Способы обеспечения обязательств

                                       3.3. Поручительство

     Поручительство – традиционный способ обеспечения исполнения

гражданско-правовых обязательств, существо которого заключается в том, что

поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение

последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК РФ).

Поручительство повышает для кредитора вероятность исполнения обязательства,

поскольку в случае его нарушения должником кредитор может предъявить свои

требования поручителю, то есть здесь дополнительное обеспечение заключается в

том, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства

кредитор вправе предъявить требования двум лицам – должнику и поручителю по

выбору. Основанием возникновения поручительства обычно служит соответствующий договор, Заключённый между кредитором по основному обязательству и лицом, изъявившим согласие быть поручителем за должника по основному обязательству. Должник по обеспечиваемому обязательству  не участвует в правоотношении поручительства. Иногда поручительство устанавливается предписанием закона.

Связь между должником и поручителем, в силу которой поручитель обязуется

отвечать за исполнение полностью или частично обязательства должника, может

быть разнообразной. Это может быть самостоятельный договор или такая связь

может иметь не правовой характер (например, отношения взаимовыручки). В любом

случае, эти мотивы не столь важны для самого договора поручительства, ибо он

заключается между кредитором и поручителем без участия должника.

Для договора поручительства установлена обязательная письменная форма,

невыполнение этого условия влечет недействительность договора (ст. 362 ГКРФ).

Если отношения поручительства не оформлены подписанным двумя сторонами

договором, то доказательством заключения такого договора может явиться

письменное сообщение поручителю от кредитора о принятии им полученного текста

поручительства. В случае, когда кредитор не дал такого письменного сообщения о

принятии поручительства, доказательством заключения договора поручительства

может служить ссылка на это поручительство в основном договоре, а при

отсутствии такой ссылки договорные отношения поручительства следует считать

неустановленными. Договор поручительства может быть оформлен путём составления отдельного соглашения, а также иным путём (ст.434 ГК ). Так допустимо включение условия о поручительстве в договор, обязательства по которому им обеспечиваются. О соблюдении письменной формы сделки поручительства  может свидетельствовать отметка кредитора о принятии поручительства, сделанная на письменном документе, составленном должником и поручителем. 

Договор поручительства является односторонне обязывающим, консенсуальным и

возмездным, хотя законодатель дает возможность сторонам при заключении

соглашения прибегнуть и к безвозмездному поручительству (ст. 423 ГК РФ). Исполнив обязательство вместо должника, поручитель приобретает по отношению к нему все права кредитора  по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, но только в этом объёме, в котором он сам удовлетворил требование кредитора (п.1 ст. 365ГК  ). Если требование кредитора исполнено частично поручителем, то он приобретает право регресса только в этой части. Полное удовлетворение предполагает и полное возмещение расходов поручителя. Поручительство прекращается по общим основания прекращения обязательств, предусмотренным в гл. 26 ГК . Кроме того ,оно прекращается при наступлении какого- либо  из обстоятельств, указанных в ст.367 ГК. Во- первых, с прекращением обеспеченного им обязательства, поскольку в этом случае дальнейшее существование  поручительства теряет смысл. Во-вторых, в случае изменения основного обязательства без согласия поручителя, если такое  изменение не благоприятно для него. В- третьих , с переводом  на другое лицо долга  по основному обязательству , если поручитель  не согласился отвечать за нового должника . В – четвёртых , когда кредитору со стороны должника или  поручителя было предложено надлежащие исполнение обязательств , но кредитор отказался его принять . В- пятых, прекращение поручительства возможно в связи с истечением его срока. Срок этот не должен быть менее срока  исполнения основного обязательства . Если же срок поручительства договором не предусмотрен, оно прекращается ,если кредитор не предъявит  к поручителю иск в течении года  со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства . В тексте договора поручительства должны быть указаны такие аспекты, как:

-      обязательство, обеспечиваемое поручительством;

-      объем ответственности поручителя (принимает ли он на себя ответственность за исполнение обязательства в целом или в его части) с указанием суммы;

-      обстоятельства, при которых наступает ответственность поручителя за

неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств должника;

-      вид ответственности поручителя (солидарная или субсидиарная);

-      количество поручителей и доля ответственности каждого из них перед

кредитором.

Действующее законодательство, в отличие от ГК РСФСР 1964 г., предусматривает

возможность заключения договора поручительства с целью обеспечения

обязательства, которое не существует на момент заключения поручительства, но

может возникнуть в будущем (ч. 2 ст. 361 ГКРФ). Это очень важное новшество,

которое приобретает особое значение для кредитных и заемных обязательств.

Основным критерием, выступающим в качестве гарантии прав кредитора в договоре

поручительства, является, безусловно, личность поручителя, его деловая

репутация, авторитет, но прежде всего – платежеспособность. Согласно нынешнему

гражданскому законодательству существует ряд ограничений для лиц, которые могут

быть поручителями. Так, в роли поручителей не могут выступать бюджетные

организации, казенные предприятия, за которыми закрепляется имущество на праве

оперативного управления, филиалы и представительства, не являющиеся по закону

юридическими лицами.

Согласно п. 1 ст. 363 ГК РФ ответственность поручителя перед кредитором зависит

от условий договора, однако общим правилом, установленным ГК РФ, является

солидарная ответственность поручителя и должника. Таким образом, в

соответствии со ст. 323 ГКРФ, если договором не установлено иное, кредитор

имеет право предъявлять требование об ответственности к должнику и поручителю

совместно, либо к любому из них, как в полном объеме к каждому, так и в части.

Не получив удовлетворения от одного из них, либо получив его не в полном

объеме, кредитор вправе обратить свои требования в неисполненной части к другом.

                                             3.4. Банковская гарантия

          Банковская гарантия – это обязательство в силу которого банк или иное кредитное учреждение или страховая организация ( гарант ) дают по просьбе другого лица ( принципала ) письменное обязательство  уплатить  кредитору принципала (бенефициару ) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по преставлении бенефициаром письменного требования об ее уплате ( ст. 368 ГК ).

        Участниками правоотношений по банковской гарантии является :

            - гарант [2]

            -принципал [3]

           - бенефициар [4]

В качестве гаранта могут выступать только банк ,иное кредитное учреждение или страховая организация. Принципал- это лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии. Им является должник по основному обязательству ( например кредитору ) , исполнение которого обеспечивается банковской гарантией . И на конец , в качестве бенефициара, т.е. лица, в пользу которого выдаётся гарантия и которое наделено правом  предъявлять требования к гаранту , выступает кредитор по основному обязательству.

                 Для возникновения отношений  по банковской гарантии требуется заключение договора между принципалом и гарантом о её предоставлении.  сделки Это возмездный договор. За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает вознаграждение гаранту (п. 2 ст. 369) .Затем следует собственно выдача банковской гарантии . Она обычно оформляется в виде исходящего от гаранта гарантийного письма, т.е. в виде односторонней сделки. Однако гарантийное обязательство может возникнуть и на основании лишь односторонней сделки гаранта. Отсутствие письменного соглашения между принципалом ( должником ) и гарантом не влечет недействительности  обязательства гаранта перед бенефициаром .

                   Банковская гарантия выдаётся на определённый в ней срок  и не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное ( ст.371 ГК). Как следует из п.2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК , срок гарантии является существенным условием гарантийного обязательства . При его отсутствии гарантийное обязательство следует считать не возникшим . Требования бенефициара должны быть заявлены в срок , указанный в гарантии ( п.2 ст. 374 ГК).

                    В отличии от иных способов обеспечения исполнения обязательства банковская гарантия не зависит от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана. Ее независимость проявляется в том, что  обязательство гаранта перед бенефициаром сохраняется и после прекращения основного обязательства или признание его не действительным. В подобных случаях гарант обязан немедленно сообщить об этих обстоятельствах бенефициару и принципалу . Однако при получении , несмотря на такое сообщение, повторного требования бенефициара гарант обязан его удовлетворить ( п. 2 ст. 376 ГК ). Независимость проявляется также в том , что уменьшение обязательства должника ( принципала ) не влечёт за собой уменьшение обязательства гаранта, и гарант обязан уплатить сумму, предусмотренную гарантией; кроме того , гарант не вправе выдвигать против требования принципала возражения, которые мог бы представить должник  по основному обязательству.

                         Специфика банковской гарантии дополняется правилом о непередаваемости права требования по банковской гарантии, т.е. о недопустимости  замены  бенефициара  ( ст. 372 ГК) . Правило это диспозитивное . Гарантией может быть  предусмотрено право  бенефициара передать право требования к гаранту иному лицу . Прекращение обязательства гаранта перед бенефициаром, помимо общих оснований прекращения обязательств, наступает также по особым основаниям . указанным в ст. 378 ГК . Их перечень является исчерпывающим. Это действия гаранта  по уплате суммы , на которую выдана гарантия , или действия бенефициара по отказу от своих прав , либо истечение срока гарантии.

                                                ЗАКЛЮЧЕНИЕ                               

Несмотря на то, что текущий уровень платежной дисциплины и частое нарушение

обычаев делового оборота требуют широкого применения различных способов

обеспечения обязательств, на практике многие обеспечительные меры остаются

невостребованы. Это объясняется несколькими причинами. Во-первых, не развитую

систему специализированных организаций по обеспечению предпринимательских

договоров, разрозненность отдельных ее компонентов, несовершенство

законодательной базы, а зачастую и отсутствие судебной практики по некоторым

видам дел. Непопулярность некоторых способов обеспечения обязательств

объясняется и их спецификой. Так, например, применение ипотеки сталкивается в

нашей стране с препятствиями, связанными с правовыми аспектами жилищного и

земельного законодательства, ограничивающими как предмет ипотеки, так и

возможность выступать в качестве сторон договора ипотеки. К тому же до

последнего времени отсутствовала система единой государственной регистрации

прав на недвижимость и сделок с недвижимым имуществом, которое в качестве

предмета залога является наиболее привлекательным для кредиторов. Указанная

проблема была урегулирована с принятием в 1997 году Федерального Закона «О

регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Существуют и

трудности, связанные с обращением взыскания на заложенное имущество. В

частности, недобросовестность залогодателя приводит к тому, что каждый

последующий кредитор-залогодержатель не имеет представления о том, что его

обязательство обеспечено залогом имущества, уже обремененного ранее

заключенными договорами.

К обстоятельствам, препятствующим развитию сферы обеспечения как обязательств

в целом, так и обязательств по предпринимательским договорам в частности,

можно отнести и сложившиеся в советский период обычаи гражданского оборота. В

частности, задаток применяется в основном при заключении сделок между

гражданами, хотя нет никаких видимых причин для обеспечения задатком

предпринимательских договоров.

Новшество таких способов обеспечения обязательств, как удержание и банковская

гарантия иногда объясняет их сравнительно не широкое распространение. К тому

же, банковская гарантия, наряду с поручительством и иногда залогом, требуют

привлечения третьих лиц в качестве гарантов надлежащего исполнения

обязательства, что влечет определенный материальный риск для этих лиц. Дабы

максимально обезопасить поручителя и гаранта от убытков ГК РФ провозглашает

возмездный характер этих способов обеспечения обязательств.

                      СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМЫХ ИСТОЧНИКОВ                     

     Нормативные акты:

1.Конституция Российской Федерации. , 2008

2.Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть 1.., 2010.

3.Закон РФ «О залоге 2009

     Литература:

1.Гражданское право. Под ред. Зенин И,А.. 2008

2.Гражданское право. Под ред. Гришаева С.П. М.: Юристь, 2003