В преступлениях против военной службы специфичен и субъективный элемент. Признаки субъективного элемента - вина, мотив, цель, эмоции - отражают психическое отношение субъекта к совершенному деянию и наступившим последствиям. Форма субъективного элемента одинакова для всех преступлений - это психические процессы; однако содержание субъективного элемента каждого преступления специфично, признаки его отражают специфику объекта, деяния, последствия и других обстоятельств⁴³.

     Субъективную  сторону состава преступлений против военной службы образует вина, обязательными признаками некоторых составов воинских преступлений являются цель и мотив⁴⁴.

     Вина - это психическое отношение лица к совершаемому им общественно опасному деянию и наступившим последствиям. В преступлениях против военной  службы вина отражает воинский характер деяния и его последствия⁴⁵. Виновный определенным образом (в зависимости от формы вины) относится не просто к общественно опасному деянию и наступившим в результате этого деяния последствиям, а к деянию, образующему нарушение порядка прохождения военной службы, и к последствиям, выражающимся в причинении вреда боевой способности воинского подразделения, военной безопасности государства⁴⁶.

     Если  в статьях гл. 33 УК РФ имеется прямое указание только на одну форму вины в данном составе преступления против военной службы (умысел или неосторожность), то другая форма вины в этих случаях исключается.

     В практической деятельности органов  военной юстиции не вызывает трудностей определение формы вины, когда  она имеет четкое выражение в  статьях гл. 33 УК РФ. Так, непосредственно говорится об умышленной форме вины в ч. 1 ст. 346 УК РФ (умышленное уничтожение или повреждение оружия, боеприпасов или предметов военной техники). О неосторожных преступлениях, в силу прямого указания в законе, речь идет в ст. 347 УК РФ (уничтожение или повреждение военного имущества по неосторожности), ст. 348 УК РФ (утрата военного имущества), ст. 349 УК РФ (нарушение правил обращения с оружием и предметами, представляющими повышенную опасность для окружающих), ст. 350 УК РФ (нарушение правил вождения или эксплуатации машин), ст. 351 УК РФ (нарушение правил полетов или подготовки к ним), ст. 352 УК РФ (нарушение правил кораблевождения).

     В отдельных воинских преступлениях  окончательное установление формы  вины требует учета положений ст. 27 УК РФ (ответственность за преступление, совершенное с двумя формами вины). Так, в квалифицированных составах сопротивления начальнику или принуждения его к нарушению обязанностей военной службы (ч. 2 ст. 333 УК РФ), насильственных действий в отношении начальника (ч. 2 ст. 334 УК РФ), нарушения уставных правил взаимоотношений между военнослужащими при отсутствии между ними отношений подчиненности (ч. ч. 2 и 3 ст. 335 УК РФ), умышленного уничтожения или повреждения военного имущества (ч. 2 ст. 346 УК РФ) отношение к квалифицирующим обстоятельствам может быть как умышленным, так и неосторожным. При этом основные составы названных преступлений возможны только с умышленной формой вины: в одних случаях - ввиду специального указания закона (ч. 1 ст. 346 УК РФ), в других - исходя из характера самого деяния. При условии умышленного отношения в этих преступлениях к отягчающим обстоятельствам все деяние в соответствии со ст. 25 УК РФ будет совершено умышленно. В случаях неосторожного отношения к отягчающим признакам преступление согласно ст. 27 УК РФ будет совершено с двумя формами вины, но при этом в целом такое преступление следует признать совершенным умышленно. Такого подхода придерживается и судебная практика.

     Так, рядовой К., будучи недоволен служебной  деятельностью рядового Г., нанес ему удар ногой по ягодицам, от которого потерпевший упал и ударился головой о деревянный короб. В результате этого удара здоровью Г. был причинен тяжкий вред в виде закрытой тупой травмы шейного отдела позвоночника. Правильно установив, что возможность наступления такого последствия К. не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть (неосторожная форма вины в виде небрежности), военный суд обоснованно квалифицировал содеянное виновным по ч. 3 ст. 335 УК РФ⁴⁷. В этом примере виновный, нарушая уставные правила взаимоотношений между военнослужащими при отсутствии между ними отношений подчиненности и применяя насилие (удар ногой по ягодицам), действовал умышленно, но отношение к последствиям данных действий (тяжкий вред здоровью в виде закрытой тупой травмы шейного отдела позвоночника) - в форме неосторожности. В этом случае налицо преступление с двумя формами вины. В результате нарушения уставных правил взаимоотношений между военнослужащими при отсутствии между ними отношений подчиненности, сопряженного с насилием (умышленное преступление), причиняются по неосторожности тяжкие последствия, которые по закону влекут более строгое наказание. В целом такое преступление согласно ст. 27 УК РФ признается совершенным умышленно.

     В некоторых составах преступлений против военной службы в качестве обязательных признаков выделяются мотив и  цель. В уголовном праве под  мотивом понимают обусловленные  определенными потребностями и  интересами внутренние побуждения, которые вызывают у лица решимость совершить преступление и которыми оно руководствовалось при его совершении. Цель преступления - это мысленная модель будущего результата, к достижению которого стремится лицо при совершении преступления.

     3. Вопросы квалификации преступлений против военной службы

     3.1. Проблемы квалификации военных преступлений по УК РФ

     Всю историю человечества сопровождают многочисленные войны. За последние 5000 лет историки насчитали свыше 15 тысяч  вооруженных конфликтов⁴⁸, в которых погибло около 5 млрд. человек⁴⁹. Начиная с 1990-х гг. в мире ежегодно наблюдается до 30 крупных вооруженных конфликтов. Такая тенденция сохраняется и на сегодняшний день, причем преобладают вооруженные конфликты немеждународного характера, к которым в соответствии с Дополнительным протоколом II 1977 г.⁵⁰ к Женевским конвенциям 1949 г. о защите жертв войны относятся гражданская война внутри одной страны или вооруженный мятеж на какой-либо территории против центрального правительства внутри одной страны. Именно такой вооруженный мятеж имеет место в Российской Федерации, на территории Чеченской Республик⁵¹, несмотря на то что официальные власти и называют этот вооруженный конфликт то «восстановлением конституционного порядка» (Б. Ельцин), то «контртеррористической операцией» (В. Путин)⁵².

     В целях предотвращения зверств и  жестокостей войны усилиями отдельных  государств и мирового сообщества в  целом к началу XXI в. создан целостный  комплекс законов и обычаев ведения  войны (впервые они были кодифицированы в Гаагских конвенциях 1899 и 1907 гг.), нарушения которых признаются военными преступлениями и влекут уголовную ответственность.

     Озабоченность государств состоянием дел с привлечением к уголовной ответственности  военных преступников проявляется  в их стремлении включить соответствующие нормы в национальное законодательство. Так, Уголовный кодекс Российской Федерации 1996 г. впервые предусмотрел самостоятельную главу о преступлениях против мира и безопасности человечества, среди норм которой важное место занимают нормы об ответственности за военные преступления (гл. 34 УК РФ).

     Самостоятельность указанной главы УК РФ означает, что субъектами перечисленных в  ней военных преступлений могут  быть не только военнослужащие (а именно на это указывало помещение норм об ответственности за военные преступления в ранее действовавшем УК в главу «Воинские преступления»), но и гражданские лица.

     Между тем термин «военные преступления» в тексте УК РФ не использован, что порождает различные мнения о том, что собственно следует считать военными преступлениями по российскому уголовному законодательству.

     Согласно  наиболее распространенной точке зрения к военным преступлениям по УК РФ необходимо относить: разработку, производство, накопление, приобретение или сбыт оружия массового поражения (ст. 355); применение запрещенных средств и методов ведения войны (ст. 356) и наемничество (ст. 359)⁵³.

     В соответствии с другой точкой зрения к военным преступлениям следует  отнести также геноцид (ст. 357) и  экоцид (ст. 358)⁵⁴. И.М. Махниборода к военным преступлениям относит исключительно преступления, предусмотренные ст. 355 и ст. 356 УК РФ⁵⁵. По мнению М.Г. Янаевой, «то, что в международно-правовых нормах определено как военное преступление, в УК РФ названо применением запрещенных средств и методов ведения войны»⁵⁶.

     Наконец, в ряде работ военные преступления вообще не выделяются как самостоятельная  группа преступлений против мира и  безопасности человечества⁵⁷.

     На  мой взгляд, в УК РФ предусмотрена ответственность за военные преступления, причем следует согласиться именно с теми авторами, которые к военным преступлениям относят применение запрещенных средств и методов ведения войны (ст. 356) и наемничество (ст. 359)⁵⁸. Ведь эти преступления уже по определению являются военными, так как всегда совершаются в связи с вооруженными конфликтами либо в ходе таких конфликтов, и на признание этих преступлений преступными нарушениями правил ведения вооруженных конфликтов прямо указывают международно-правовые акты.

     В связи с отсутствием единого  мнения о видах военных преступлений по УК РФ законодателю следует недвусмысленно выразить свое отношение к ним, например, путем особого выделения военных преступлений среди других преступлений, предусмотренных гл. 34 УК РФ, либо путем обособления норм об ответственности за военные преступления в отдельную главу УК РФ, по примеру УК Республики Беларусь 1999 г.⁵⁹ Четко определив деяния, являющиеся военными преступлениями, законодатель сможет скорректировать свой подход к этим преступлениям, как того требует международное право, в частности запретить применение срока давности к ним.

     Несмотря  на прочную правовую базу деятельности по борьбе с военными преступлениями как на международном, так и на национальном уровне, военные преступления совершаются повсеместно, по сути, ни один вооруженный конфликт не обходится без их совершения.

     Однако  в Российской Федерации, на территории которой, как было отмечено выше, имеет  место вооруженный конфликт немеждународного характера, военные преступления хотя и совершаются, но уголовные дела о таких преступлениях возбуждаются крайне редко. Так, ст. 356 УК РФ на практике вовсе не применяется⁶⁰, притом что преступления, подлежащие квалификации по данной статье УК РФ, отмечаются с ужасающей регулярностью. Именно по ч. 1 ст. 356 УК РФ следовало квалифицировать, в частности, действия прямого начальника группы капитана Ульмана, 11 января 2002 г. отдавшего приказ расстрелять у селения Дай пятерых задержанных граждан, и расстрел российскими военнослужащими троих местных жителей на окраине г. Старая Сунжа 15 ноября 2005 г.

     Конечно, виновные не остаются совершенно безнаказанными. Их привлекают к уголовной ответственности  за совершение иных преступлений, сопряженных  с военными преступлениями (убийство, изнасилование, нанесение тяжких телесных повреждений и др.). Однако, как верно отмечает П. Апраксин, деяния, которые не квалифицируются специально в качестве военных преступлений, не будут подпадать под действие специальных принципов, предусмотренных для преследования лиц, совершивших военные преступления (например, неприменимость срока давности)⁶¹. К тому же правильная квалификация преступных деяний как военных преступлений в ряде случаев позволяет назначить виновному более жесткое наказание, а при определенных обстоятельствах назначить наказание по совокупности преступлений.

     Трудности в квалификации представляет именно ст. 356 УК РФ, устанавливающая уголовную  ответственность за деяния, которые  все специалисты безоговорочно  относят к военным преступлениям.

     В ч. 1 ст. 356 УК РФ говорится о таких  деяниях, как жестокое обращение с военнопленными или гражданским населением, депортация гражданского населения, разграбление национального имущества на оккупированной территории, применение в вооруженном конфликте средств и методов, запрещенных международным договором Российской Федерации. В ч. 2 установлена ответственность за применение оружия массового поражения, запрещенного международным договором Российской Федерации.

     Нельзя  согласиться с некоторыми учеными (в частности, Ю.А. Красиковым⁶², А.В. Наумовым⁶³) в том, что предусмотренный ч. 2 ст. 356 УК РФ состав преступления является квалифицированным видом применения запрещенных средств и методов ведения войны, то есть применение оружия массового поражения есть отягчающее обстоятельство при деяниях, предусмотренных ч. 1 ст. 356 УК РФ⁶⁴.

     Действительно, совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 356 УК РФ, наказывается строже, чем  совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 356 УК РФ. Хотя верхний предел наказания санкций ч. 1 и ч. 2 ст. 356 УК РФ одинаков и составляет 20 лет лишения свободы, нижний предел наказания явно свидетельствует о более жестком наказании за применение оружия массового поражения.

     Между тем для вменения в вину отягчающего (квалифицирующего) обстоятельства необходимо установить наличие основного состава  преступления. То есть, чтобы инкриминировать лицу применение оружия массового поражения, требуется установить наличие какого-либо из деяний, предусмотренных в ч. 1 ст. 356 УК РФ. Если же применение оружия массового поражения имело место без совершения любого из деяний, предусмотренных ч. 1 ст. 356 УК РФ, то оно не может быть вменено как квалифицирующее обстоятельство, так как не установлены необходимые признаки основного состава.

     Таким образом, очевидно, что в ст. 356 УК РФ содержатся два самостоятельных  состава преступления, а значит, совершение одним и тем же лицом деяний, предусмотренных в ч. ч. 1 и 2 ст. 356 УК РФ, должно квалифицироваться по совокупности преступлений.

     Следующий момент, на который необходимо обратить внимание при квалификации военных  преступлений, состоит в том, что понятие «применение в вооруженном конфликте средств и методов, запрещенных международным договором Российской Федерации» является общим (родовым) и по своему содержанию охватывает все деяния, предусмотренные в ч. ч. 1 и 2 ст. 356 УК РФ. То есть квалификация содеянного как применение в вооруженном конфликте средства или метода, запрещенного международным договором Российской Федерации, возможна только в том случае, если данное средство или метод не подпадает под содержание иных действий, указанных в ч. ч. 1 и 2 ст. 356 УК РФ.