Обычаи в международной торговле

  Собирание и систематизацию обычаев и обыкновений  в международной торговле в целях  их единообразного толкования осуществляет Международная торговая палата (МТП), которая фиксирует обычаи в письменной форме, издавая сборники унифицированных  правил, обычаев и практики в виде отдельных публикаций. Такие сборники самостоятельной юридической силы не имеют, но применяются при наличии  ссылки на них в контракте. [25, 31]

  Указанные выше сборники представляют собой так  называемую неофициальную кодификацию  обычаев международной торговли.

  ИНКОТЕРМС содержит Международные правила  по унифицированному толкованию торговых обычаев и терминов, существующих и применяющихся в области  международной торговли, однако их фиксация в письменном виде в качестве публикации Международной торговой палаты не означает придания им письменной формы в юридическом смысле, так  как Международная торговая палата, будучи международной неправительственной организацией, не обладает правом проводить кодификацию правовых норм. [25]

  Формализация (унификация) обычаев, во всяком случае способствующая достижению определенности их содержания, может протекать в  виде неофициальной унификации, официальной  легализации государственным нормотворческим  органом, а также международной  конвенционализации. Данный процесс  обеспечивают разные организации: международные  межправительственные (УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ), региональные, а также неправительственные (МТП), известны также успешные национальные унификации обычаев. Всякий процесс формализации обычаев «разрушителен» для обычного права. Процессы официальной легализации обычая государственным нормотворческим органом и международной конвенционализации и вовсе трансформируют норму обычного права в правило нормативно-правового акта или международного договора. В литературе обращают внимание на это – «губительное» - влияние процесса унификации на обычное право. Так, исследователи французских обычаев отмечают, что отредактированные властью кутюмы перестали быть обычаями в буквальном смысле и не приобрели силы законодательного акта. В другом случае исходя из того, что нормы обычного права в ходе письменной фиксации часто подвергаются переработке или обработке, обычаям противопоставляют своды единообразных правил, представляющие собой основанные на обычном материале и соответствующим образом отредактированные и дополненные публикации авторитетных неправительственных и негосударственных организаций, а также корпоративные нормы, представляющие собой конвенциональные нормы. Отмечают также, что, хотя иностранная доктрина часто признает типовые договоры, своды единообразных правил и другие подобные документы кодификациями обычаев и обыкновений, положения этих документов - не есть бесспорное доказательство наличия обычного правила, а их значимость зависит от того, насколько верно они отражают последние. [38]

  В романо-германской правовой семье правовой обычай может быть «в дополнение к  закону», «против закона» и «кроме закона». В условиях отсутствия единого мнения о признаках правовых обычаев ключевым все же считают государственное санкционирование, превращающее однообразное и устойчивое правило в норму права, которое обеспечивается отсылкой правила нормативно-правового акта к обычаю. При этом предмет санкции - не сам обычай, а возможность его использования. Правовое значение обычая полностью зависит от судьбы закона. [38]

  Следует обратить внимание на то, что в качестве аналога термина «обычай» в российском законодательстве употребляются термины  «обычай делового оборота»(ст. 5 и 421 ГК РФ) и «торговые обычаи» (ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже»). В решениях Международного коммерческого арбитражного суда (МКАС) в таком же значении встречаются ссылки на «международную коммерческую практику», «международно-правовую практику». [30]

  В советский период правовые обычаи были малочисленны, а их примеры - единичны, в условиях рынка и усиления в  механизме правового регулирования  диспозитивных начал их значимость заметно возросла.[38]

  Статья 5 ГК РФ признает под обычаем делового оборота сложившееся и широко применяемое в какой-либо области  предпринимательства правило, не предусмотренное  законодательством, независимо от его  фиксации в каком-либо документе, которое  не должно противоречить обязательным для участников соответствующего отношения  положениям законодательства или договора. Высшие судебные инстанции, дополняя это, определяют торговый обычай как правило, не предусмотренное не только законодательством, но и договором. Как видно, одни признаки торгового обычая сформулированы при помощи оценочных категорий, другие, напротив, вполне определенны. Разумеется, при признании правила торговым обычаем наибольшую сложность представляют оценочные признаки. Так, выяснение за тем или иным правилом сложившегося характера и широкой применимости сопряжено с установлением совокупности разных обстоятельств, в их числе: примерное время его возникновения, стабильность существования, однообразность и возможная динамика содержания, степень известности в деловых кругах, распространенность, частота применения, исключительность. [12, 38]

  Российское  законодательство в области международного частного права исходит из той  общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров  и федеральных законов, но и обычаев, признаваемых в РФ. Из этой исходной позиции признания обычая как  источника международного частного права исходят и действующие  в России законы. [12]

  В России торговые обычаи, в том числе  международные, признаются источником права наряду с российскими нормативными актами, международными договорами РФ, общепризнанными принципами и нормами  международного права. В частности, согласно п. 1 ст. 1186 Гражданского кодекса РФ право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, федеральных законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. В соответствии с п. 3 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» «третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке». [31]

  Согласно  п. 1 ст. 414 КТМ РФ право, подлежащее применению к отношениям торгового мореплавания, определяется наряду с прочими источниками  права, «признаваемыми в РФ обычаями торгового мореплавания». [12]

  О признании государством международного торгового обычая в Российской Федерации  свидетельствует и практика судебных органов данного государства. Так, Высший Арбитражный Суд РФ констатировал: «Арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли...». [31]

  Формы признания обычая могут быть различными. Это прямое закрепление в законодательных  актах РФ отсылки к обычаям, выработанным в международном коммерческом обороте. Другой формой признания в РФ международного обычая является отсылка к нему в международном договоре, который вступил в силу для РФ и, соответственно, является частью ее правовой системы. Названная форма санкционирования обычая в отношении коммерческих договорных правоотношений с иностранным элементом определена в п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Активную роль в формировании обычаев, применимых к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, играют международные коммерческие арбитражи. Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) в соответствии с Законом РФ «О международном коммерческом арбитраже» (п. 3 ст. 28) и своим Регламентом учитывает торговые обычаи, применимые к конкретной сделке. При этом он применяет не только ИНКОТЕРМС, которые подлежат использованию при наличии ссылки на них в контракте, но и вообще обычаи, широко известные в международной торговле, о которых стороны знали или должны были знать, включая в контракт этот торговый термин. В практике МКАС в качестве обычая, применимого к спорному правоотношению, постепенно начали применяться Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА. [12, 32]

  Государственное санкционирование в зависимости  от объема может быть единичным и  рамочным: в первом случае законодатель санкционирует применение конкретного  обычая в рамках конкретного общественного  отношения (п. 1 ст. 19, ст. 221 ГК РФ), во втором - применение группы обычаев, рассчитанных на разнообразные ситуации, при этом рамочная санкция может охватывать разный круг обычаев и ситуаций. Пункт 2 ст. 285 КТМ РФ санкционирует  применение международных обычаев  торгового мореплавания по вопросам определения рода аварии, общеаварийных убытков и их распределения, а ст. 5 ГК РФ - применение всякого обычая делового оборота вообще. При специальном санкционировании и «штучном» подходе к признанию обычая нормой права обычай находится под пристальным вниманием и контролем государства, при рамочном - нормой права могут стать не самые рациональные правила исключительно в силу соответствующей их групповой принадлежности. Некоторые авторы допускают также судебное санкционирование применения обычая, а некоторые и вовсе ставят под сомнение как нормативное, так и судебное санкционирование: замечая, что правило обычая в первом случае становится законодательной нормой, а во втором поглощается прецедентом, они предлагают определить применимость правовых обычаев не через перечисление возможных случаев, а наоборот - через закрепление случаев невозможных. [38] Следует учитывать принципиальную разницу обычаев в смысле ст. 5 ГК РФ от обычаев, выступающих в качестве источников международного частного права. Согласно ст. 5 ГК РФ, обычаями делового оборота признаются сложившиеся и широко применяемые в какой-либо отрасли предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. То есть признание указанных обычаев в качестве источников гражданского права не требует признания их государством. Они применяются тогда, когда законодательство не содержит нормативных правил, регулирующих соответствующие правоотношения. Данный подход прямо закреплен в ст. 309 ГК РФ, в соответствии с которой обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.  Несмотря на то, что Гражданским кодексом РФ в качестве источников права определены обычаи делового оборота, применительно к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом установлено специальное правило, содержащее ограничение, - в качестве источников международного частного права выступают не все обычаи, а только признанные Российской Федерацией. [32]

  От  обычаев следует отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями  приходится сталкиваться в области  морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения  могут регулировать взаимоотношения  сторон только в тех случаях, когда  стороны в той или иной форме  признали необходимым применение обыкновений  какого-либо морского порта. [12] Торговые обыкновения, не являющиеся правовыми обычаями, но используемые по личной инициативе и носящие технологический характер правила поведения, входящие в состав волеизъявления сторон по сделке и соответствующие их намерениям, могут выступать в качестве средства регулирования предпринимательских отношений. [34] В отличие от обычаев, указанных в ст. 1186 ГК РФ, обыкновения не относятся к источникам права. В практике имеются трудности в проведении четкой грани между обычаями и обыкновениями. В каждом случае суд исследует все обстоятельства дела для правильной квалификации конкретных аспектов спорного правоотношения и необходимости регламентировать совершаемые сторонами действия в рамках международных торговых обычаев либо же как волеизъявление сторон. В практике МКАС имела место квалификация действия сторон в качестве обыкновений.

  Применение  обыкновений не санкционировано  государством, они не являются источником права и не обладают юридической  нормативностью, тем не менее могут  использоваться в процессе правового  регулирования. [38]

2. Значение обычаев  в международной  торговле.

  Международные обычаи как источник международного частного права занимают особое место  в иерархии источников. Совершенно очевидно, что по удельному весу и значимости обычаи уступают место  внутригосударственному законодательству и международным договорам, однако в целом ряде случаев именно они незаменимы в качестве правового регулятора. Особенно велико значение международных обычаев при проведении расчетных и гарантийных банковских операций, осуществлении международных коммерческих сделок, выполнении международных морских перевозок. Как отмечалось выше, сложившиеся в практической деятельности обычаи и обыкновения делового оборота подвергаются неофициальной кодификации в рамках Международной торговой палаты (МТП), результатом которой выступают сборники унифицированных правил и обычаев. [27]

  Во  второй половине XX века мир вступил  в период глобализации, прежде всего  международной экономики. Это получает отражение в новых способах производства, в развитии финансовых рынков, в  экспансии мультинациональных компаний, в уменьшении с появлением либеральных  и неолиберальных концепций роли государства, его неспособности  охватить национальными правовыми  нормами глобализированный рынок. Преобладание национально-правового  регулирования международных коммерческих контрактов сменяется международно-правовым регулированием в виде международных  конвенций; выявленная в конце прошлого столетия недостаточная эффективность  международных коллизионных и материально-правовых конвенций обусловила поиск новых  регуляторов отношений международного коммерческого оборота, что привело  к появлению lex mercatoria и расширению сферы применения торговых обычаев. На смену международно-правовому  центризму, когда в центре нормотворчества  находились государства, заключавшие  международные конвенции, приходит полицентризм и появляются частные  участники процесса унификации; происходит переход от государственно-правового  регулирования к саморегуляции  участников международных коммерческих контрактов, что проявляется в  нахождении ими не встречавшихся  ранее методов унификации, прежде всего в виде Принципов международных  коммерческих договоров, стандартизации или нормализации международных  коммерческих контрактов. Такая возможность обусловлена существенным возрастанием значения принципа автономии сторон и изменением концепции свободы договора, реализуемого в рамках международных коммерческих отношений. Возможность практического использования указанных документов российскими участниками внешнеэкономической деятельности следует из предписаний статей 5 и 7 Гражданского кодекса РФ, признавшего после длительного перерыва торговый обычай юридическим регулятором гражданско-правовых отношений, а также включившим в правовую систему нашей страны общепризнанные принципы и нормы международного права. Учитывая, что свобода договора в российском праве была закреплена лишь в Гражданском кодексе РФ и данный принцип действует со дня его вступления в силу - с 1 января 1995 г., для практической деятельности весьма важным является творческое использование данной свободы для успешной реализации контрактов с иностранными контрагентами. [14]