Походження теорії міжнародне приватне право

   Згодом  в Німеччині теорія lex voluntatis була відкинута через наддержавний характер міжнародного приватного права. Німеччина йшла тоді до європейського панування. Виник напрямок універсалізму, представники якого стверджували, що якщо і є колізійні норми, то вони мають бути єдиними для міжнародного правопорядку. Колізійні норми повинні випливати не з внутрішнього права, а з міжнародного права, і їх основним джерелом є міжнародний договір.

Італійська  теорія міжнародного приватного права. 
 

8

      Сформувалась в ХІХ ст. Яскравим представником був Манчіні. В 1851 році він написав працю “Про національність як основу міжнародного права” (під національністю розумів громадянство).

   На  його думку, людина противопоставляє всі свої особисті цивільні права праву держави, де вона на даний момент знаходиться і громадянином якої вона не є. Всі правовідносини цивільно-правового характеру мають визначатись громадянством особи (lex patraie). Але ці права на території іншої країни можуть бути “обмежені”, якщо вони суперечать публічному порядку іншої країни. Якщо наслідки застосування іноземного права не суперечать публічному правопорядку іншої країни, то іноземне право може застосовуватись.

   Принцип lex patraie був сприйнятий Італійським цивільним кодексом, який побачив світ в 1965 році, більш того він набув абсолютного характера. Італійський кодекс справив вплив на кодифікації в Німеччині, Бразилії і т.д.

   Теорія  Манчіні лежить в основі прийнятих  в Гаазі конвенцій з міжнародного приватного права. Дякуючи йому, на сьогодні загальноприйнятною стала точка зору, що норми міжнародного приватного права встановлюються в інтересах приватних осіб, але одночасно виконують функцію захисту публічного порядку держави. Заслугою Манчіні є витіснення з європейського права принципу lex domicili.

Російська та українська доктрини міжнародного приватного права.

   В Х-ХІ ст. перші елементи колізійних норм з’являються в “Руській правді”: відносини Новгорода з німецькими містами.

   В ХІХ ст. під час процесу капіталізації країни, Російська імперія гостро зтикнулась з проблемою міжобласних колізій в міжнародному приватному праві.

   Російський  юрист Іванов в 1865 році в м.Казань випустив твір “Основы частной международной юрисдикции”, де критикував концепцію Савін’ї. Він вважав, що держава може і зобов’язана визнавати і застосовувати іноземне

9

право, але суддя повинен його застосовувати  лише тоді, коли це прямо вказано  внутрішнім правом його країни.

   1878 рік — Видана праця Малишева  “Курс загального цивільного права Росії”. Перший том цього твору отримав назву міжобласні колізії.

   Мартенс видав твір “Современное международное право цивилизованных народов», де у другому томі приділив увагу питанням міжнародного приватного права. Він був прихильником теорії Савін’ї і вважав міжнародне приватне право частиною міжнародних правовідносин.

   В радянські часи відомими дослідниками цієї тематики були Лунц, Богуславський. В Україні — Корецький В.М., Матвєєв Г.К.

   Англо-американська система становлення  міжнародного приватного права.

   В англосаксонській системі міжнародного приватного права вперше виникло в Північній Америці в ХІХ ст., звідки потім прийшло до Великобританії.

   В Англії ніколи не було проблем колізійного  характеру між різними територіально-адміністративними одиницями, оскільки з самого початку вона формувалась як централізована держава з єдиною правовою системою.

   В Середньовіччі формується система  “купецьких судів”, які розглядали суперечки, пов’язані з торгівлею та вирішували всі колізійні питання. Завдяки діяльності таких судів в ХІ ст. формується т.з. “купецьке право” — торгове право, у відносинах між суб’єктами якого був присутній іноземний елемент. З інтеграцією Великобританії до європейських структур система купецького права зазнала значних змін.

   Формування  міжнародного приватного права відбувалось в декілька етапів. На першому з них розвивалась наука, доктрина міжнародного приватного права, які на теоретичному рівні розробляли колізійні норми. На другому етапі вже розроблені колізійні норми отримували законодавче закріплення.

   10

   Родоначальником американської доктрини міжнародного приватного права був Джозеф Сторі (він запропонував термін “конфліктне право”). Видана ним наукова праця “Коментарі до конфліктного права” давала підстави стверджувати, що Сторі був прихильниом голандської школи права і в своїх дослідженнях спирався на її постулати. Він стверджував, що:

• кожна країна володіє виключним суверенітетом і виключною юрисдикцією в межах своєї території, тому відносно всієї власності і осіб, що знаходяться на її території, а також всіх дій і контрактів, які відбуваються на її території, повинна діяти її юрисдикція.
• жодна держава своїми законами не може врегулювати ввідносини щодо власності поза межами своєї території.
• якщо дія законів однієї країни на території іншої країни залежить виключно від законів цієї другої держави, то це означає, що вона залежить від згоди другої держави, її доброї волі.

   На  базі поглядів Джозефа Сторі і  виникла школа міжнародного приватного правав в Північній Америці.

   В основу англо-американської доктрини покладено концепцію “набутих прав”. Вона полягає в тому, що держава зобов’язана застосовувати лише власне право. Держава може визнати не іноземне право як таке, а суб’єктивне право, що виникло під його впливом. Держава не застосовує норми іноземного права, а розглядає їх як фактичні обставини по справі, тобто треба довести в суді існування обставин, які тобі надають те чи інше право. Якщо сторона не довела існування цих обставин, то суб’єктивне право не застосовується. Сам захист “набутих” (суб’єктивних) прав відбувається в силу м/н ввічливості.

   Англо-американська система характеризується процесуальним  підходом до міжнародного приватного права. Суд завжди застосовує процесуальне право. Спочатку ставиться поняття юрисдикції, а потім вирішується колізійне питання. Тобто в США спочатку вибирають не право, а суд.

   11

   Англо-американська доктрина характеризується територіальним началом:право конкретної країни поширюється  на всіх осіб, які знаходяться на її території.

   Отже, можна сказати, що в світі сьогодні склалось дві системи міжнародного приватного права:

• континентальна. Її основна прив’язка — закон громадянства або закон місця проживання — носить персональний характер.
• англо-американська. Основні колізійні прив’язки носять територіальний характер. Застосовується закон країни суда.

   Існували спроби уніфікувати ці підходи. Прикладом є підписання Гаазьких конвенцій. Але спроби не привели до успіху, оскільки більша частина норм залишилась написаною на папері. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

12

2. Походження терміну “міжнародне приватне право”.

    Зародилося  міжнародне приватне право ще у Древній  Греції та в Єгипті. Сократ (436 – 358 р. до н.е.) у своїй судовій промові  заявляв, що суд повинен визнати  дійсним заповіт його клієнта, оскількі він відповідає як праву «батьківщини» заявника, так і праву форуму (держави суду). Відомий договір між грецькими полісами, у якому зазнчено, що договори із спричинення шкоди мають розглядатися у місці спричинення шкоди за правом держави суду. У Єгипті був закон, за яким договори грецькою мовою мали розглядатися грецькими судами, а укладені єгипетською – єгипетськими судами .

    Спочатку  міжнародне приватне право називалося колізійне або конфліктне право, оскільки воно виникло як наслідок вирішення колізій (зіткнень) між кількома правопорядками. Сам термін “міжнародне приватне право” запропонував у 1934 році американський юрист, член Верховного суду США, професор Гарвардської школи права Джозеф Сторі.

    Міжнародне  приватне право остаточно сформувалось як незалежна галузь права в XIX ст. Раніше воно розглядалось як частина інших галузей права, оскільки під впливом вчення італійських статутистів вважалося, що сама природа національних та іноземних норм права визначала сферу застосування цих норм (так званий “односторонній” підхід чи “юнілітаризм”).

    Пізніше цей термін набув поширення завдяки  працям французького юриста Фелікса (“Du conflit des lois de differentes nations ou du droit international prive”) 1840 р. та німецького юриста з Франкфурту Вільгельма Шаффнера (“Entwicklung des internationalen Privatrechts”) 1841 р.

   Спочатку  цей термін застосовували у країнах  Європи та Латинської Америки, а пізніше  навіть в країнах загальної системи (common law) права, хоча там йому так і не вдалося витіснити традиційний термін “колізійне право” (conflict of laws).

   13

   Окрім терміна “міжнародне приватне право” в доктрині та практиці пропонувалися ще й такі терміни, як “zwischenstaatliches privatrecht”, “zwischenprivatrecht” (Цітльман), “grenzrecht” (Франкенштайн), “міжмуніципальне право” (США), “трансмуніципальне право»”(Туреччина), “приватне транснаціональне право” (Еренцвейг), “право мультиштатних проблем” (фон Мерен і Траутман), “міжнародне цивільне право” (П.Е. Казанський) тощо. Однак ці терміни так і не знайшли серйозної підтримки з-

поміж широкого загалу юристів. Проте, на думку окремих юристів, термін “ міжнародне приватне право” іноді може ввести в оману, оскільки, як вважають К. Ліпстайн та Г. Парра-Арангурен, насправді воно не є ні міжнародним, позаяк більшість його норм створена «національним» законодавцем, ні приватним правом, оскільки воно не стосується лише приватноправових відносин. Окрім того, деякі автори вказують на те, що у сучасному праві відбувається “публіцизація” приватного права завдяки дедалі ширшому втручанню держави у сфери приватних інтересів людини.

   Міжнародне  приватне право стоїть на двох опорах — колізійних і ма-теріально-правових нормах. Міжнародне приватне право  започаткували саме колізійні норми. Ці норми не містять прямої вказівки, як потрібно вирішувати те чи інше питання. Вони зазначають лише, яке саме законо-давство потрібно застосовувати. Засновниками міжнародного колізійно-го права вважають італійських постглосаторів ХІV ст. Бартола і Бальда.

   Глосаторами називають коментаторів текстів  римського права.

   Такі  ко-ментарі (глоси) писали на берегах текстів давньоримських правничих рукописів. Глоси — це тлумачення понять.

   Тому  й нині тлумачні словники інколи називають глосаріями.

   У Великій Британії поняття “міжнародне  приватне право” дотепер широко використовують. У США ситуація дещо інша. На с. 1196 відомого “Правничого словника Блека” (Black’s Law Dictionary) міститься но-татка “міжнародне приватне право” (International Private Law) досить стислого

14

змісту: “Назва, що використовується деякими  літераторами для вказівки тієї гілки права, яка нині частіше називається “конфлікт закону” (conflict of law)”. 
У відповідній нотатці на с. 299 зазначеного словника пояснюється, що це “несумісність або відмінність між законами різних штатів або країн, що стосується осіб, які набули прав, узяли зобов’язання, завдали шкоди або збитків або уклали контракти у межах території двох чи більше юрисдикцій.

   Отже, це галузь юриспруденції, яка випливає з 
відмінності законів різних держав, штатів або юрисдикцій, що застосо-вується до прав і обов’язків і яка примиряє несумісність або вирішує, який закон або система має регулювати конкретну справу, або встановлює ступінь сили, наданої закону іншої юрисдикції (відповідним діям чи правам, що випливають з нього), чи то коли він відрізняється від внутрішнього (domestic) закону, чи то коли внутрішній закон є мовчазним (is silent) або не є таким, що виключно застосовується до певної справи”.

   “Оксфордський правничий словник” (Oxford Dictionary of Law, 4th edition, 1997) містить статтю “Приватне міжнародне право” такого змісту: “Це частина національного права країни, що встановлює правила для застосування у справах, які включають іноземний елемент (наприклад, контракт у певній системі іноземного права). Зокрема, якщо контракт укладено в Англії, але виконуватиметься він за кордоном, то необхідно буде вирішувати, яке право застосовується до визнання дійсності контракту. Це відомо як питання про вибір права.

   Загалом, відповідно до Римської конвенції (1980 р., чинна з 1 квітня 1991 р.), поважається  вибір сторонами права у письмовому контракті. Конвенцією встановлено правила про те, яке право застосовується, якщо сторони контракту не здійснили вибору права. Інколи суди повинні також вирішувати, чи мають вони юрисдикцію для слухання справи або ж визнання іноземного судового рішення (наприклад, розлучення, одержаного за кордоном).