Понятие и источники международного миграционного права

     Тема 1. Понятие и источники  международного миграционного  права. 

     Вопросы:

     1. Общая характеристика  миграционного права.  Понятие международного  миграционного права.

     2. Источники международного  миграционного права. 
 

     1. Общая характеристика  миграционного права.  Понятие международного  миграционного права. 

     В условиях стремительного роста мобильности  народонаселения и значительного  разнообразия формирующихся миграционных потоков все большее значение приобретает межгосударственное сотрудничество в рационализации перемещения населения  и выработке эффективных мер  международно-правового регулирования  внешней миграции, позволяющих принимающим  и посылающим государствам достигнуть максимальной пользы от миграционного  обмена людьми, а также обеспечить соблюдение прав и свобод мигрантов.

       Миграционное право - отрасль права, регулирующая передвижение человека и смену им места жительства или пребывания.

     Миграция - (от лат. Migratio – переселение) перемещение людей из одного региона (страны, мира) в другой, в ряде случаев большими группами и на большие расстояния. Люди, совершающие миграцию, называются мигрантами, или, в зависимости от характера миграции, эмигрантами, иммигрантами или поселенцами. Миграция бывает внутренней и внешней

     Как правило, миграционное право охватывает иммиграцию (въезд населения одной страны в другую на временное или постоянное проживание, рассматриваемый по отношению к стране, куда въезжают мигранты. Указывается по отношению к стране, в которую иммигрируют), эмиграцию (переселение из одной страны в другую по экономическим, политическим, личным обстоятельствам. Эмиграция – самостоятельное решение о переселении лица или семьи, в отличие от насильственного переселения – депортации. Причины эмиграции – война, голод, бедность, этнические конфликты, природные и экологические катастрофы, воссоединение семьи и т.д. Отличается от миграции выездом из страны, т.е. пересечением границы и связана со сменой ПМЖ), внутреннюю миграцию и временное пребывание человека за пределами его места жительства (туристические, деловые и иные поездки).

     Иммиграционное  право, относящиеся к иностранным  гражданам, обычно определяется национальным законом государства их проживания, и может сильно различаться в  различных странах и в разные времена, в зависимости от политического  режима и социально-экономических  возможностей и потребностей государства  и общества в приёме новых иммигрантов.

     В то же время, существуют и нормы международного миграционного права. Так, декларация ООН о гражданских и политических свободах устанавливает права гражданина каждого государства беспрепятственно возвращаться в свою страну.

     В некоторых странах могу быть довольно строгие законы, ограничивающие как  право въезда, так и срок пребывания в стране и право участия иммигрантов  в жизни общества и государства. В большинстве стран существуют законы, регулирующие натурализацию - процесс, в результате которого иммигранты становятся гражданами страны. 

     В последнее время выявляется тенденция  трансформации международного миграционного права из подотрасли международного публичного права в самостоятельную отрасль международного права. Это обусловлено тем, что международное миграционное право представляет собой целостное образование с автономными субъектами и объектом и регламентирует специфический вид отношений, а именно - международные миграционные отношения.

     Некоторые авторы выделят международное миграционное право, как отрасль международного частного права. Международный пакт о гражданских и политических правах установил, что каждый, кто  законно находится на территории данного государства, имеет право  свободно перемещаться по его территории. Так же каждый человек имеет право  покидать любую страну, включая свою собственную. Ограничения этих прав допускаются в только той мере, в какой они «предусмотрены законом, необходимы для охраны государственной  безопасности, общественного порядка, здоровья или нравственности населения  или прав и свобод других». Также  никто не может быть произвольно  лишен права на въезд в свою собственную страну. 
 

     2. Источники международного  миграционного права. 

     К сожалению, в настоящий момент многие исследователи и юристы-международники не уделяют международному миграционному  праву особого внимания, равно  как и анализу его источников. Исходя из этого целью данной статьи является выделение источников международного миграционного права на основе источников международного публичного права и  их исследование в систематизированном  виде. 

     Применительно к международному миграционному  праву источниками будут считаться  те формы, в которых выражены правила  поведения субъектов международных  миграционных отношений. При этом основная проблема заключается в отсутствии единого мнения в отношении перечня  источников международного права (что  в равной степени относится и  к международному миграционному  праву). Приблизительный перечень источников, который многими юристами-международниками (Г. И. Тункин, Ю. М. Колосов, Э. С. Кривчикова) принимается в качестве общих  источников международного права, содержится в статье 38 Статута Международного суда ООН и включает международные  конвенции, международный обычай, общие  принципы права, судебные решения и  доктрины наиболее квалифицированных  специалистов по публичному праву. Однако надо иметь в виду, что Статут носит функциональный характер, устанавливая правила, обязательные для Международного суда ООН. Следовательно, перечень указанных  в нем источников международного права не является однозначно исчерпывающим  и подлежит дополнению. 

     Основополагающее  место среди международных документов, являющихся базовыми для международного миграционного права, занимает Всеобщая декларация прав человека, в которой  сформулированы права, касающиеся в  том числе и миграции: право  свободно передвигаться и выбирать себе место жительства в пределах каждого государства; право покидать любую страну; право искать убежища  в других странах и пользоваться этим убежищем и пр. И хотя Декларация была принята как заявление о  политических намерениях, а не как  юридически обязательный договор, она  имеет огромное значение как первый международный документ, закрепивший  права человека. Необходимо также  отметить, что со времени принятия Декларации многие ее принципы были повторены  в юридически обязательных документах и приобрели статус общих обычных  норм. 

       Международный договор 

     Венская конвенция о праве международных  договоров 1969 г. определяет договор как международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном, в двух или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

     С созданием и деятельностью международных  организаций по определенным проблемам  миграции активизировалась разработка и принятие соответствующих конвенций. Так, среди международных договоров  в области международного миграционного  права нельзя не отметить международные  договоры по регулированию проблем  беженцев. Конвенция о статусе  беженцев 1951 г. и Протокол к ней 1967 г. являются универсальными договорами, устанавливающими конкретный правовой режим для тех, кто нуждается в международной защите. Данные документы закрепляют запрет на возвращение беженцев и лиц, ищущих убежища, туда, где им будут угрожать преследования (принцип отказа от обратной высылки, или non-refoulment), требование о недискриминационном обращении со всеми беженцами, стандарты обращения с ними, обязанности беженцев перед страной убежища и пр.

     Важный  вклад в закрепление прав и  свобод человека в области миграционных отношений внесли Конвенция ООН  о сокращении безгражданства 1961 г., Конвенция МОТ о злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения 1975 г., Международная конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей 1990 г.

     Кроме того, в настоящее время международное  сообщество принимает значительные усилия для эффективного противостояния незаконной миграции. Данная проблема широко учитывается при разработке международно-правовых актов по вопросам борьбы с международной преступностью  в рамках ООН. Яркой тому иллюстрацией служат Конвенция ООН против транснациональной  организованной преступности 2000 г. и  два протокола к ней: Протокол против незаконного ввоза мигрантов  по суше, морю и воздуху и Протокол о предупреждении торговли людьми, особенно женщинами и детьми.

     Таким образом, перечисленные выше наиболее значимые международные договороы  позволяют проследить, как происходило  развитие международных миграционных норм на протяжении 60 лет. Подобные нормы  носили сначала самый общий характер и не имели специального закрепления  в системе источников международного права. Только с течением времени  они стали конкретизироваться и  выделяться в обособленные международные  договоры, что свидетельствовало  о возросшей потребности в  регулировании международных миграционных отношений. Краткий обзор истории  развития норм международного миграционного  права позволяет высказать предположения  и о дальнейших тенденциях их развития, в частности о дальнейшем их детальном  описании и более широкой области  применения.

       Международный обычай 

     Международным обычаем, являющимся нормой международного права, может стать длительно  повторяемое в аналогичной ситуации (обстановке) правило поведения субъектов  международного права, которое признается и выполняется субъектами международного права в их международной практике в качестве обычной международно-правовой нормы. Соответственно, говоря о международном  обычае в области международного миграционного права, следует иметь  в виду те правила поведения, которые  закрепились в результате перемещения  людей, иными словами, в ходе миграционных процессов.

     Квалификация  правила поведения в качестве обычая является сложным процессом, так как в отличие от договорных норм обычай не оформляется каким-либо единым актом в письменном виде. Следовательно, для установления существования  обычая используются вспомогательные  средства, перечисленные в статье 38 Статута Международного суда ООН: судебные решения и доктрины наиболее признанных специалистов в области  международного права различных  стран. В теории в качестве дополнительных источников для определения международного обычая также используют решения  международных организаций и  односторонние акты и действия государств.

     Как известно, в международной практике случается, что одни и те же правила  поведения для одних государств существуют в договорной форме, а  для других - в форме международных  обычаев. Такая ситуация возможна в  том случае, когда одни государства  уже стали участниками международной  конвенции, а другие, не участвуя в  ней, выполняют те же самые договорные международно-правовые нормы в качестве обычных международно-правовых норм. Так, применительно к международному миграционному праву можно говорить о таком обычае, как запрет на возвращение какого-либо лица туда, где ему вследствие признаков  его расы, вероисповедания, гражданства, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений  будут угрожать пытки либо жестокие, бесчеловечные или унижающие  достоинство виды обращения и  наказания. Данный принцип отказа от обратной высылки, или non-refoulment, является основой международной защиты беженцев, признается государствами «в теории» и действует на практике.

     К нормам обычного международного миграционного  права можно отнести и некоторые  нормы, затрагивающие гуманитарное право. К их числу относится, например, то, что государства не могут депортировать  или перемещать часть своего гражданского населения на территорию, которую  они оккупируют, а в случае перемещения  должны приниматься все возможные  меры для того, чтобы соответствующим  гражданским лицам при их принятии обеспечить удовлетворительные условия  в отношении размещения и безопасности.

     К обычаю в международном миграционном праве можно отнести закрепление  в правовых системах государства  приоритета права крови (jus sanguinis) и права почвы (jus soli) в отношении гражданства.

     Таким образом, хотя нельзя говорить о широком  применении международного обычая в  международном миграционном праве, его можно обозначить в качестве отдельного источника права. 

     Решения международных судебных органов 

     К решениям международных судебных органов, которые являются вспомогательным  источником права, относятся решения  Международного суда ООН, других международных  судебных и арбитражных органов.

     Международный суд ООН является главным судебным органом ООН, занимающимся урегулированием  правовых споров между государствами-членами  и представляющим консультативные  заключения ООН и ее учреждениям. Применительно к международному миграционному праву следует  отметить решение Международного суда ООН по иску Мексики против Соединенных  Штатов Америки 2004 г. Суть дела заключалась  в том, что власти США арестовали, задержали, признали виновными и  приговорили к смерти 54 гражданина Мексики и тем самым не исполнили  обязательства в соответствии со статьей 36 Венской конвенции о  консульских сношениях 1963 г. (об уведомлении  консульского учреждения об аресте и  задержании). По данному делу Международный  суд ООН пришел к выводу об обязанности  США обеспечить пересмотр приговоров, вынесенных гражданам Мексики, в  связи с нарушением норм международного права.