Юридический позитивизм

                                                              14 

(позитивному)  знанию. Юридический позитивизм действительно имеет мало общего с философской антропологией как материалистической (Л. Фейербах, Н.Г. Чернышевский и др.), так и идеалистической (Ф. Ницше, М. Шеллер и др.). Мало подходит ему и религиозная антропология, ее учение о душе. В сущности, пласт реальности, который изучает юрист антрополого-позитивистской ориентации, представлен эмоциями, переживаниями, подсознательными реакциями, интуицией, генетическими программами человеческого поведения (филогенетическими и онтогенетическими). Все это является   объектом   естественнонаучного   знания в   области   психологии, психиатрии, медицины, биологии, генетики  и   т.д. Не   многие  из  таких знаний, и  притом   с  огромными    трудностями,    могут  превратиться   в правовые. В   этом  драматизм   судьбы   антропологического   позитивизма

вынужденного   прибегать  к  натяжкам,   постоянно   нарушать    правила построения положительной юридической теории. Самая крупная   в   истории юридической науки   попытка   создать   психологическую   теорию  права принадлежит Л.И. Петражицкому, но его пример как раз и свидетельствует об ущербности антропологических подходов к праву. Л.И. Петражицкий был крайне недоволен состоянием современной ему психологической науки, пы-тался сам начертать основы эмоциональной психологии в соответствии с соб-ственной теории права . Опыт не мог быть успешным. Подобные трудности ожидают и тех, кто в наше время стремится положить в основу общего взгля-да на право, например, «психоанализ», этологические схемы поведения чело-века и животных, т.е. конструкции, экспериментально выработанные естест-венными науками. 
Очевидностям юридического позитивизма соответствуют ориентации на три сферы правовой   действительности,   одна   из   которых   восходит    по преимуществу к государству, другая - к обществу, третья - к человеку. Если учесть, что исследовательские интересы каждой из этих разновидностей не замыкались только на государстве, только на обществе и только на человеке, то охват правовой действительности в самом деле  поразителен.   Все  три разновидности позитивизма продвигались далеко не равномерно. Наиболее разработанным и влиятельным на европейском континенте,   включая   Рос-сию, так и в англосаксонском мире оказался этатический позитивизм, наиме-нее - антропологический. Правовые системы большинства стран мира сфор-мулировались под воздействием догм и положений именно этатического по-зитивизма. 
    
    
 
 
 
 

                                                           15 

                                   Поиски нового понимания права. 
    

       За последние два века человеческой истории правовой позитивизм сфор-мировал достаточно сильное, автономное юридическое мировоззрение, став-шее господствующим во многих странах мира. Естественно-правовым док-тринам это никак не удавалось. За тысячелетия своего существования они не смогли, да в общем и не стремились, отделить систему правовых взглядов от теологических и моральных воззрений. Когда же это произошло, свершилась своего рода эмансипация права в мире социальных явлений, последствия ко-торой многообразны и противоречивы. Юридический позитивизм с его ярко выраженной философией опыта придал праву совершенно определенный практический уклон. Освобожденное от излишней, а часто и необходимой духовно  -  нравственной нагрузки,   право легко покатилось по пути все большей и большей прагматизации. То, что правовая мысль, спустившись с метафизических   высот , стала реалистичной, обратилась к проблемам материальной жизни общества, было великолепно, но почти незамедлительно праву пришлось расплатиться за это великолепие. Оно сознательно пошло в услужение могущественным, реальным силам в обществе - политической и экономической элите. К этому его   подталкивала  философия   и   логика юридического позитивизма.  
   До сих пор никто не превзошел юристов-позитивистов по части циничного превознесения силы в праве, а сила всегда на стороне тех, кто имеет власть и богатство. Горькие слова Д. Дидро «мир есть жилище сильного» в праве, казалось   бы,   должны   получить    опровержение,  но   позитивистская юриспруденция, по существу, их подтверждает, иногда открыто, иногда при-крываясь кодексом «формального благочестия» (формальное равноправие, формальное равенство сторон в суде и т.д.). Право как бы самоотождествля-ется с мощными «силовыми полями» в обществе. Не обязанное служить Богу, разуму, природе вещей, высшим духовным ценностям, оно ищет другие цен-ности и находит такие вещи, как индивидуализм, эгоистический расчет, успех, выгода, власть над другими людьми и т.д. При формальном равенстве юридических возможностей для всех граждан свобода сильного исключает свободу    слабого,   индивидуализм   сильного  не    дает   проявиться индивидуальности слабого, выгода и успех всегда на стороне сильного. Эта изначально запрограммированная жесткость позитивистской юриспруденции проявляется в ее ориентации на ценности среднего уровня, т.е. ценности эмпирического характера, критерии которых располагаются между «полезно» и «неполезно», «выгодно» и «невыгодно», «успех» и «неуспех». Право признает любой успех, даже неправедный, если он формально не вступает в противоречие с юридическими нормами, и тем самым «отмывает» его, легитимирует, делает непреложным юридическим фактом. 
   Правовой позитивизм, в особенности законнический позитивизм, и

                                                                16 

юриспруденция интересов с их формально-догматическим  инструментарием оказались не в  состоянии постичь феномен права. Уже к концу XIX столетия разразился кризис позитивистской философии, выявилась  узость эмпириче-ских и описывающих методов познания. Обнаружилось, что «метафизиче-ское», умозрительное знание о праве, «высокие абстракции», к которым при-бегали приверженцы естественно-правовых доктрин, не могут быть вытесне-ны и заменены «положительным» знанием. Последнее, по представлениям позитивистов, выражает предметный мир права, юридические факты и процессы, убеждения, представления, интересы, чувства и проявления воли, исторические источники права, документы и т.д., а также логические связи между всеми этими явлениями. Такого рода положительное знание на самом деле   удовлетворяет   потребности   изучения     эмпирической    правовой действительности, но только в том случае, если отвлечься от случайностей и необычных условий развития правопорядка, кризисов, радикальных перемен, спадов, имеющих место   в  правовой   жизни.    Логически    дедуцированное юридическое знание    и    вся   юридико  -   позитивистская    методология оказываются бессильными в неординарной правовой ситуации. 
   Такими ситуациями оборачиваются революции, кризисы, при которых общество достаточно долго находится в состоянии многообразных социаль-но- тектонических сдвигов на самых разны. Напомним, что юридический позитивизм в качестве особого направления правовой мысли оформился в эпоху образования национальных централизованных государств в Европе. Он воплотил в   себя   идеи   укрепляющейся   государственности,   стремление   к единству, порядку и стабильности. Все  изъяны  и  недостатки   правового позитивизма обнаруживаются, когда под напором социальной критики и в результате   изменяющейся   конфигурации   «силовых   полей»   общества утрачивается    стабильность   общественного    порядка   и     ему    ищут альтернативы. Начинается критика законов, отражающих принципы старого порядка, и юридического позитивизма, который эти законы абсолютизирует. 
   Русский юрист В.М. Гессен в начале века отмечал, что недолгое господ-ство юридического позитивизма более чем печально отразилось на герман-ской, да и русской, юридической науки . Юриспруденция понятий и в не меньшей мере   юриспруденция  интересов    уронили    достоинство   права, низведя его до положения инструмента «политики силы». Юридический позитивизм   продемонстрировал   поразительное   неуважение   к    праву, перечеркнув его как высокий духовный феномен,   несущий  в  себе универсальные, вневременные начала, и представив либо как рефлекторную систему, реагирующую на злобу дня, либо как особую технику, обслуживающую социальные отношения. Такая прагматическая, ценностно нейтральная или даже антиценностная система права, ориентированная главным образом на обслуживание предпринимательства, может утвердиться сейчас в России, если существующие тенденции не будут преодолены. 
   Когда под вопросом оказываются общественный строй и правопорядок,

                                                              17 
 

сомнения возникают  и относительно средств, с помощью  которых они леги-тимируются и  поддерживаются.   Почему,   например,   таким  средством является закон, на чем основывается авторитет самого закона? «Взять закон в качестве абсолютного и бесспорного фиксированного пункта является не только с точки зрения выбора произвольным, но и с герменевтической точки зрения иллюзорным действием», - писал германский   юрист   Л.  Нельсон . Закон, выражающий общую волю народа, - иллюзия,   считал   французский социолог   Бертран де Жувенель.   Деспот,   которого  политические   волны подняли к власти, может  вертеть   законом   в   фантастических   масштабах, теряющих всякую определенность форм  . «Общая воля    есть  почва  для разведения законов,  которые   все  больше  отклоняются   не   только   от божественного,  но   также  и  человеческого разума» .  Когда  право, находящееся   в   текучем   состоянии,   постоянном   движении, пытаются представить как закон, основанный на общей воле, когда масса таких законов увеличивается, тогда само право   теряет   свою   душу   и   превращается   в джунгли, оно становится спортом, инструментом страстей.  
   Подобные суждения  о праве  и   перспективе  права   в  позитивистской юриспруденции,   может   быть   не   столь   резкие   и   безапелляционные, встречаются   достаточно  часто   в  западной   литературе,   и    они небезосновательны. Совершенно очевидно, что юридический позитивизм не способен    выработать    субстанциональное   понятие  права    и    развить соответствующее    правопонимание,   обсуждать   проблемы  права   в содержательных и качественных аспектах.   Давно отмечены неполнота и ограниченность юридико-позитивистской проблематики,   которая  по преимуществу находится в сфере применения права и закона. Тайну сотворения закона позитивисты пытаются не нарушать, оставляя ее за-конодателю, суверену, изрекающему правовые императивы, команды и приказы. Правотворчество лежит за пределами внимания позитивистской юриспруденции. Эта деятельность требует особого рода знаний о возможном, рекомендуемом и желательном будущем праве, огромной ценностной информации, предполагает поиск содержательных законодательных решений, удовлетворяющих известным критериям справедливости и нравственности. Как правило, люди стремятся не просто к праву, но справедливому праву с нравственным потенциалом. Ничего необходимого для поиска такого права юридический позитивизм предложить не может. 
   Причина лежит опять-таки в ограниченности положительного юридиче-ского знания, направленного на постижение явлений (феноменов), а не сущностей, противодействующего любому ценностному (метафизическому) подходу к праву. Отказавшись от широких обобщений социального и исторического материала, ценностных высказываний, позитивисты поставили себя в положение, при котором они ничего не могли ответить на

                                                            18 
 

вопросы законодателей: «Что есть право и каким оно должно быть?», «Является ли то, что они «творят», правом?», «Каковы критерии действительности юридических норм?». 
   Юрист-позитивист работает только с действующим правом, а им он, по-добно бюрократу, признает лишь писаный закон, документ, заверенный под-писью и печатью законодателя. Что записано в оформленном как закон доку-менте (акте), то и есть действительное право, для которого необходимо разработать механизм действия (правоприменения). В части оценки содержания закона юридический позитивизм в общем и в целом некритичен, признает себя некомпетентным решать эти х уровнях 

проблемы права, оставляет  их  на  произвол   судьбы.  Хотя   юридический позитивизм и предложил в общем неплохие частные методологии применения различных видов юридических норм, ограниченный характер положительного (позитивного) юридического знания негативно  сказывается на возможностях   изучения  правоприменения   и   практически   исключает серьезное  исследование   правотворческих  процессов.    Юридический  по-зитивизм, таким образом, изначально не способен поднять фундаментальные проблемы правоведения, создать полную теорию права и правотворчества. 
   Заниматься указанными проблемами юридический позитивизм не только не может, но и не хочет. Законодательные реформы, связанные с поиском справедливого права, многие позитивисты не признают в качестве предмета юриспруденции. Им зачастую безразлично, как осуществляются эти реформы, кто и как вводит новое в право, каково

нравственное содержание новых законов. Является ли право справедливым - это не вопрос юриста-позитивиста, он имеет дело с уже «готовым» положительным правом. Вопрос о справедливости права, как утверждал в XIX в. германский юрист Адольф Меркель, для юриста имеет такое же значение, как для географа вопрос «разумно ли, что истоки Рейна находятся в Альпах?». 
   Максима «законодатель всегда прав» отражает принципиальную позицию юридического позитивизма. Законодатель прав совсем не потому, что нашел в законе единственное верное и справедливое решение. Правота закона есть правота самой реальности, она тождественна действительности закона. По-скольку закон действителен и подлежит исполнению, он прав в отношении всего, что потенциально или реально ему противоречит. Правопорядок зиж-дется на этой формальной правоте закона. Но совершенно ясно, что правота эта условная, имеет в основе своей допущение, в котором можно без конца сомневаться, ибо оно не вытекает строго логически из какой-либо системы эмпирических данных, не является неопровержимым. 
   Характерное для многих разновидностей юридического позитивизма отождествление права с системой законов помимо серьезных