Понимание
служебного отношения на гражданской
службе как исключительно публично-правового
не соответствует его действительной
сущности. Об этом свидетельствует, в
частности, наличие в правовом статусе
гражданских служащих как публично-правовых
элементов, возникающих в связи
с актом назначения на должность,
так и частноправовых, возникающих
в связи с заключением служебного
контракта.
5. В
содержании служебного правоотношения
следует выделять две самостоятельных,
но взаимосвязанных группы прав
и обязанностей его субъектов.
В зависимости от того, с каким
субъектом на стороне нанимателя
взаимодействует гражданский служащий
как сторона правоотношения, необходимо
определять их взаимные права
и обязанности, составляющие содержание
соответствующей группы (комплекса)
служебного правоотношения.
Права
и обязанности по отношению к
государству, как субъекту служебного
правоотношения, гражданский служащий
приобретает с момента поступления
на гражданскую службу и сохраняет
их до момента ее прекращения, независимо
от того, исполняет ли он в тот
или иной отрезок времени должностные
обязанности по должности гражданской
службы в государственном органе.
Возникающие по поводу реализации этих
прав и обязанностей государственно-служебные
отношения должны регулироваться нормами
административного права.
Права
и обязанности, принадлежащие гражданскому
служащему в связи с исполнением
им должностных обязанностей в конкретном
государственном органе, составляют
содержание служебно-трудового отношения.
Это отношение является по своей
природе трудовым и должно регулируется
нормами трудового законодательства
с особенностями, установленными законодательством
о гражданской службе.
6. В
целях повышения эффективности
правового регулирования государственно-служебных
отношений на государственной
гражданской службе необходимо:
- внести
в Закон о гражданской службе
изменения и дополнения, направленные
на обеспечение равного допуска
граждан к государственной гражданской
службе. В частности, закрепить
за конкурсной комиссией право
рекомендовать зачислять граждан,
участвующих в конкурсе, но не
ставших победителями, в кадровый
резерв и установить процедуру
такого зачисления, а также определить
правовое положение граждан, зачисленных
в кадровый резерв (их права,
обязанности, государственные гарантии).
Это позволило
бы, в случае образования в государственном
органе вакантной должности гражданской
службы, достаточно быстро обеспечить
ее замещение. Поскольку в кадровом резерве
могут состоять граждане, имеющие различное
образование и квалификацию и уже прошедшие
конкурсный отбор, из их числа может быть
выбран и назначен на соответствующую
должность специалист, отвечающий всем
предъявляемым требованиям, без проведения
дополнительного конкурса;
- решить
вопрос об уровне кадрового
резерва, в который будут зачисляться
такие граждане, а также государственном
органе, принимающем решение о
зачислении в кадровый резерв.
Полагаем, что таких уровней может
быть только два - федеральный
кадровый резерв и кадровый
резерв субъекта РФ. Именно из
этих кадровых резервов должны
«черпать» кадры государственные
органы.
Исходя
из концепции, положенной в основу Закона
о гражданской службе (служение государству
как таковому, а не отдельному государственному
органу), логичнее было бы и конкурс
проводить только на этих уровнях, создав
(возможно, на постоянной основе) соответствующие
конкурсные комиссии.
Такие
конкурсные комиссии могли бы быть
созданы при органах по управлению
государственной службой Российской
федерации и субъекта РФ.
Создание
конкурсных комиссий на этих уровнях
не только соответствовало бы концепции
Закона о гражданской службе, но
и позволило бы реально обеспечить
равный доступ граждан к гражданской
службе. Такие комиссии могли бы
быть действительно независимыми и
более объективно, нежели комиссии,
создаваемые в каждом отдельном
государственном органе, подходить
к оценке претендентов на занятие
должности гражданской службы.
В настоящее
время, практически вся деятельность
по формированию кадрового состава
государственного органа сосредоточена
в руках руководителя этого органа.
По его решению объявляется конкурс
на замещение вакантной должности.
Правовым актом этого органа (по
сути, руководителем органа) создается
конкурсная комиссия, определяется ее
состав. Руководитель государственного
органа издает акт о назначении на
должность и он же является стороной служебного
контракта, который заключается на основании
им же изданного акта. Такое положение,
вряд ли можно признать соответствующим
Концепции реформирования системы государственной
службы и ст. 10 Закона о системе государственной
службы, установившим, что нанимателем
федерального государственного служащего
является Российская Федерация, а государственного
служащего субъекта РФ - соответствующий
субъект РФ.
Учитывая,
что ни Закон о гражданской
службе, ни Положение о конкурсе
вообще не указывают, какое конкретно
решение может принять конкурсная
комиссия по результатам конкурса,
можно предложить следующие варианты
решений конкурсной комиссии по результатам
конкурса:
1) признать
гражданина (гражданского служащего)
победителем конкурса и рекомендовать
назначить его на соответствующую
должность гражданской службы;
2) признать
граждан (гражданина), участвовавших
в конкурсе, но не признанных
победителями, отвечающими требованиям,
предъявляемым к должности гражданской
службы, и рекомендовать их для
зачисления в кадровый резерв;
3) признать
гражданина (граждан) не отвечающим
требованиям, предъявляемым к
вакантной должности гражданской
службы.
Необходимо
предусмотреть в законодательстве
и правила о самом порядке
принятия конкурсной комиссией соответствующего
решения, т.к. отсутствие их в законодательстве
неизбежно повлечет разнобой в деятельности
различных комиссий;
- внести
в законодательство о гражданской
службе изменения, в соответствии
с которыми поступление на
государственную гражданскую службу
оформлялось бы актами Президента
РФ или Правительства РФ (соответствующими
органами субъекта РФ), а стороной
служебного контракта признавался
бы государственный орган. В
этом случае функции соответствующих
государственных органов по формированию
корпуса гражданских служащих
могли бы быть четко распределены
в соответствии с их полномочиями.
Руководитель государственного
органа осуществлял бы подбор
кадров гражданской службы для
конкретного государственного органа
путем заключения служебного
контракта в соответствии с
актом назначения, изданным вышестоящим
органом. Такое распределение
полномочий соответствовало бы
правовому статусу руководителя
государственного органа и позволило
бы исключить его неоправданную
«многоликость».
7. В
целях повышения эффективности
правового регулирования служебно-трудовых
отношений на государственной
гражданской службе необходимо
закрепить в Законе о гражданской
службе правило, в соответствии
с которым к служебно-трудовым
отношениям на государственной
гражданской службе применяется
законодательство о труде с
особенностями, установленными этим
Законом.
Особенности
правового регулирования служебно-трудовых
отношений на гражданской службе
необходимо устанавливать исходя исключительно
из специфики профессиональной служебной
деятельности и статуса гражданских
служащих, осуществляющих служебную
деятельность. Это позволило бы,
сохранив государственную гражданскую
службу как особое правовое явление,
устранить в регулирующем ее законодательстве
пробелы и противоречия, а также
повысить уровень социальной защищенности
гражданских служащих.
Исходя
из специфики профессиональной служебной
деятельности и правового статуса
гражданских служащих, особенности
правового регулирования служебно-трудовых
отношений должны касаться содержания
служебного контракта, порядка его
заключения, приостановления, изменения
условий служебного контракта и
его прекращения.
В частности,
необходимо:
- установить
особый порядок включения в
служебный контракт условия об
испытании при поступлении на
гражданскую службу. Статья 27 Закона
вслед за ТК предусматривает,
что оно устанавливается в
акте государственного органа
о назначении на должность
гражданской службы и служебном
контракте сторонами. Однако акт
о назначении на должность
-это единоличный акт, который издается
государственным органом. Поэтому, если
в акте о назначении на должность условие
об испытании предусмотрено, оно в обязательном
порядке должно быть включено и в служебный
контракт и, ни о каком соглашении сторон
в данном случае, речи не может быть. Вместе
с тем, следует полагать, что в тех случаях,
когда в акте о назначении на должность
условие об испытании отсутствует, стороны
при заключении служебного контракта
вправе включить его в контракт. Эти обстоятельства
необходимо учесть в Законе. В противном
случае применение правила об установление
испытательного срока по соглашению сторон
весьма проблематично, т.к. оно вступает
в противоречие с другими положениями
Закона; предусмотреть возможность неоднократного
перезаключения служебного контракта
с гражданским служащим, достигшим возраста
60 лет, до достижения им предельного возраста
нахождения на гражданской службе. При
этом срок, на который перезаключается
служебный контракт, должен определяться
по соглашению сторон, а в случае спора
-соответствующим органом по рассмотрению
служебных споров. Установив правило о
перезаключении служебного контракта,
заключенного на неопределенный срок
с гражданским служащим, достигшим 60 лет,
Закон не устанавливает каких-либо критериев,
которыми должен руководствоваться представитель
нанимателя, определяя срок служебного
контракта. Такое правило находится в
явном противоречии с положениями ст.
24 Закона, предусматривающей, что условия
служебного контракта могут быть изменены
только по соглашению сторон. Кроме того,
оно ставят гражданского служащего в жесткую
зависимость от представителя нанимателя,
который единолично решает вопрос о продолжении
гражданским служащим государственной
службы;
- исходя
из специфики условий прохождения
гражданской службы, установить
более продолжительный по сравнению
с ТК срок предупреждения гражданских
служащих о ликвидации государственного
органа или сокращении должностей
гражданской службы. Предусмотреть
обязанность работодателя в течение
этого срока решить все вопросы,
связанные с предоставлением
гражданским служащим иных должностей
гражданской службы (в том числе
в другом государственном органе),
направлением их на повышение
квалификации или переквалификацию,
зачислением в резерв или увольнением
с гражданской службы;
- при
определении оснований и порядка
прекращения служебного контракта
учесть, что в отличие от ТК
соотношение таких понятий, как
«прекращение служебного контракта»,
«освобождение от занимаемой
должности» и «увольнение с
гражданской службы» имеют определенную
специфику. Они не являются
синонимами. Каждое из первых
двух понятий в отдельности
предполагает наступление определенного
правового последствия, которое
не влечет за собой увольнение.
Хотя, понятие «увольнение» применимо
только в совокупности с другими,
т.е. с прекращением служебного
контракта и освобождением от
должности. Иначе говоря, увольнению
с гражданской службы всегда
предшествуют прекращение служебного
контракта и освобождение от
должности. Эта особенность присутствует
в содержании и всех других
статей, посвященных прекращению
служебного контракта. И в этом
находит проявление одна из
концептуальных идей Закона - служение
государству как таковому;
- конкретизировать
применительно к служебным отношениям
используемые Законом о гражданской
службе по аналогии с ТК
понятие «причинение вреда государственному
органу, возникшему в связи с
совершением гражданским служащим
однократного грубого нарушения
должностных обязанностей». Под
причинением вреда государственному
органу, следует понимать вред, причиненный
авторитету государственного органа,
своего рода моральный вред, наступивший
в результате невыполнения (ненадлежащего
выполнения) возложенных законодательством
на государственный орган государственных
функций из-за нарушения гражданским
служащим своих должностных обязанностей.
Такое толкование соответствует
правовому статусу гражданских
служащих, наделенных особыми полномочиями,
от добросовестного исполнения
которых зависит не только
сохранность имущества, но и
авторитет государственного органа,
нормальное его функционирование.