Историческая школа права

     Отрицая человеческий произвол в образовании  права, представители исторической школы отвергали и внешние  факторы, под влиянием которых могло  бы складываться развитие права. Право  образуется только посредством внутренних, незаметно действующих сил. Право  есть продукт народного духа, который  дается каждому народу (нации) при  вступлении его на историческую сцену  и который живет и проявляется  во всех членах народа (нации). Таким  путем создается народное правосознание  – неисчерпаемый и единственный источник права. Поэтому у каждого  народа право имеет свои характерные  черты, отличающие данный народ от других, как отличают его язык, нравы.

     Если  право составляет продукт народного  духа, то образование права есть не что иное, как постепенное раскрытие  этого духа в историческом процессе. Из народного духа создается народное правосознание, которое выливается в нормы права. Человеческая воля не играет роли в развитии права, которое  происходит чисто объективно, по необходимости. Народный дух двигает развитие права  помимо сознательного участия людей. Право складывается не так, как оно  должно бы быть по субъективному представлению  отдельных личностей, а так, как  оно должно быть по закону объективной  необходимости. Образование право  идет не в направлении желательности, а в направлении неизбежности.

     Идея  саморазвития права из народного  духа внутренними силами роста приводит логически к признанию национального  признания права. У каждого народа свой дух, исконно в него заложенный. Следовательно, правосознание одного народа отличается от правосознания  всякого другого народа. Поэтому  нормы права, возросшие на почве  одного правосознания, непригодны для  другого народа, как противоречащие его правосознанию. Чтобы дать народу соответствующее ему право, надо понять его дух, а народный дух  тем яснее, чем глубже в историю  заглядывает исследователь. Отсюда близость исторической школы к романтизму, устремившему свой взор в далекое  прошлое.

     Нормы права могут вылиться из народного  правосознания двояким образом: непосредственно в форме обычаев  и посредственно через законодателя. Конечно, законы тоже отражают народное правосознание, как и обычное право, но то обстоятельство, что законные нормы проходят через отделку законодателя, подрывает в глазах исторической школы ценность этой формы права по сравнению с обычным правом. Обычное право, особенно после исследования Пухты, стало любимым детищем исторической школы.

    Отрицая творческое воздействие личности на образование права, отстаивая идею саморазвития путем внутреннего  процесса, историческая школа должна была принять консервативное направление. 

2. Философия исторической школы  права

     Естественно-правовую доктрину и вытекающие из нее демократические  и революционные выводы историческая школа права избрала мишенью  для своих нападок. Эта доктрина вызывала недовольство своих противников  тем, что доказывала необходимость  коренного изменения существующего  со средних веков политико-юридического строя и принятия государством законов, которые отвечали бы «требованиям разума», «природе человека», а фактически –  назревшим социальным потребностям, т. е. общественному прогрессу.

     Теоретики исторической школы права взяли  под «обстрел» прежде всего тезис  о позитивном праве как об искусственной  конструкции, создаваемой нормотворческой  деятельностью органов законодательной  власти. Они утверждали, что действующее  в государстве право вовсе  не сводится лишь к совокупности тех  предписаний, которые навязываются обществу как бы извне: даются сверху людьми, облеченными на то специальными полномочиями. Право возникает спонтанно. Своим происхождением оно обязано  отнюдь не усмотрению законодателя. Подобно  тому, как язык не устанавливается  договором, так и право создается  не только (и не столько) благодаря  законодательствованию, сколько путем самостоятельного развития, через стихийное образование соответствующих норм общения, добровольно принимаемых народом в силу их адекватности обстоятельствам его жизни. Акты законодательной власти дополняют позитивное право, но «сделать» его целиком они не могут. Позитивное право производно от права обычного, а это последнее произрастает из недр «национального духа», глубин «народного сознания» и т. п.

     Представители исторической школы права верно подметили одну из существенных слабостей естественно-правовой доктрины – умозрительную трактовку генезиса и бытия права. В свою очередь, они попытались истолковать становление и жизнь юридических норм и институтов как определенный объективный ход вещей. Этот ход, полагал Г. Гуго, совершается непроизвольно, приноравливаясь сам собой к потребностям и запросам времени, поэтому людям лучше всего не вмешиваться в него, держаться исстари заведенных и освященных опытом столетий порядков.

     Бытие права (его объективная природа  и собственная сущность) представлено в принципе формального равенства, включает в себя и выражает всю  совокупность внутренне взаимосвязанных  и предполагающих друг друга объективных  свойств и сущностных характеристик  права как всеобщей и необходимой  формы равенства, свободы и справедливости в общественной жизни людей.

     Право исторично. Этот историзм относится  как к бытию права, так и  формам его проявления. Право опосредовано социально-историческим опытом, и в  этом смысле оно апостериорно, а  не априорно.

     К. Савиньи считал, что с движением национального духа стихийно эволюционирует и право. Динамика права всегда есть органический процесс в том смысле, что она сродни развитию организма из своего зародыша. Вся история права – медленное, плавное раскрытие той субстанции, которая, как зерно, изначально покоится в почве народного духа. На первом этапе своего развития право выступает в форме обычаев, на втором делается предметом обработки со стороны сословия ученых-правоведов, не теряя, однако, при этом связи со своим корнем – общим убеждением народа.¹

     Поэтому природу права (социально-исторический смысл и содержание бытия права, его сущности и существования) не следует смешивать ни с правом природы (с природной данностью  права), ни с природой разума (с априорной  данностью права из чистого разума), хотя и разум, и природа играют существенную роль в историческом процессе генезиса и развития права.

     Если  бы человек рождался уже свободным (и уже от природы люди были бы свободными и равными), то он нигде  не был бы в оковах, и со свободой, равенством, правом, справедливостью  у человечества вообще не было бы никаких  проблем.²

     В том то и дело, что вектор движения прямо противоположный: человек  и человечество развиваются к  свободе, праву, равенству, справедливости из ситуации их отсутствия. И речь должна идти лишь о том, что человек по своей природе, в отличие от других живых существ, может, потенциально способен путем своего совершенствования  и развития прийти к политическим и правовым формам организации социальной жизни.

     Генезис права как социально-исторический процесс, в частности, означает, что  становление сущности права и  возникновение правовых явлений  и отношений происходят одновременно и в рамках одного процесса. Дело, следовательно, обстоит не так, что  сперва откуда-то (от природы или свыше) дана некая готовая сущность права (принцип права, идея права, умопостигаемое бытие права) и лишь из нее затем появляются эмпирические правовые явления, правовая реальность. Как ни парадоксально, но примерно по такой же схеме изображают легисты связь между законом и жизнью.

     С точки зрения генезиса правовой природы  человека (и вместе с тем утверждения  начал права и правопорядка в  жизни целых народов), определяющее значение имеет осознание как  раз того обстоятельства, что абстракциях  права за внешней условностью  речь идет о сомом главном и  существенном в жизни индивида и  всего социума – свободе, справедливости, равенстве, что правовые условности – это на самом деле абсолютно  необходимые условия достойной жизни всех и каждого. А такой развитости и зрелости в организации жизни невозможно достигнуть без освоения и практического утверждения людьми требований права как императивных велений своей собственной человеческой природы, своего разума, совести и воли.

     Право как форму, правовую форму фактических  отношений нельзя смешивать с  самими фактическими отношениями,  с фактическим содержанием общественных отношений, опосредуемых и регулируемых правовой формой. Так что равенство, свобода и справедливость – это  правовые формальности, а не фактичности, это формально-содержательные компоненты, свойства и характеристики права  и правовой формы.³

     Различные определения понятия права, представляющие собой разные направления конкретизации  смысла принципа правового равенства, выражают единую (и единственную) сущность права. Причем каждое из этих определений  предполагает и другие определения  в общесмысловом контексте принципа правового равенства. Отсюда и внутренняя смысловая равноценность таких внешне различных определений, как: право – это формальное равенство, право - это всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях людей, право – это всеобщая справедливость и т. д. Ведь всеобщая формально-равная мера также предполагает свободу и справедливость, как последние – первую и друг друга.

     Эти определения права через объективные  сущностные свойства выражают в целом  природу, смысл и специфику права, фиксируют понимание права как  самостоятельной сущности, отличной от других сущностей. Как эти объективные  свойства права, так и характеризуемая  ими сущность права относятся  к определению права в его  различении с законом, т. е. не зависят  от воли законодателя, исторически  и логически предшествуют закону.

     К этим исходным сущностным определениям права (или к определениям сущности права) в процессе так называемой «позитивации» права, его выражения в виде закона, добавляется новое определение – властная общеобязательность того, что официально признается  и устанавливается как закон (позитивное право) в определенное время и в определенном социальном пространстве.

     Но  закон (то, что устанавливается как  позитивное право) может как соответствовать, так и противоречить праву, быть (в целом или частично) формой официально-властного признания, нормативной конкретизации и защиты, как права, так и иных (не правовых) требований, дозволений и запретов. Только как форма выражения права закон (позитивное право) представляет собой правовое явление. Благодаря такому закону принцип правового равенства (и вместе с тем всеобщность равной меры свободы) получает государственно-властное, общеобязательное признание и защиту, приобретает законную силу. Лишь будучи формой выражения объективно обусловленных свойств права, закон становится правовым законом. Правовой закон это и есть права, закон становится правовым законом. Правовой закон это и есть право, получившее официальную форму признания, конкретизации и защиты, словом – законную силу, т.е. позитивное право, обладающее объективными свойствами права.

     Правовой  закон – это адекватное выражение  права в его официальной признанности, общеобязательности, определенности и  конкретности, необходимых для действующего позитивного права.

     Исторически свобода (свободные индивиды) появляются в процессе разложения первобытного общества и его дифференциации на свободных и несвободных (рабов). Право и государство, пришедшие  на смену нормам и институтам власти первобытного общества, как раз и  представляют собой необходимую (и  до сих пор единственно возможную) форму нормативного и институционального признания, выражения и защиты этой свободы в виде правосубъектности индивидов в частных и публично-властных делах и отношениях. Последующий всемирно-исторический прогресс свободы (от рабства к феодализму и капитализму, а затем и к постсоциалистическому и посткапиталистическому цивилизму) -  это одновременно и прогресс необходимых правовых и государственных форм бытия, закрепления и осуществления этой свободы.

     Право тем самым в своем аксиологическом измерении выступает не как неформализованный (формально-фактический) носитель моральных (или смешанных морально-правовых) ценностей, что характерно для естественно-правового подхода, а как строго определенная форма именно правовых ценностей, как специфическая форма правового долженствования, отличная от всех других (моральных, религиозных и т.д.) форм долженствования и ценностных форм.

     Такое понимание ценностного смысла правовой формы долженствования принципиально  отличается и от позитивистского  подхода к данной проблеме. В противоположность  позитивистскому обесценению права (в качестве приказа власти) в  либертарной концепции права правовая форма как форма равенства,  свободы и справедливости качественно определенна в строго формально-правовом смысле, а не в смысле того или иного фактического содержания, как это характерно для естественно-правового подхода. Поэтому такая качественно определенная в формально-правовом плане форма права представляет собой форму долженствования не только в смысле общеобязательности. Властной императивности и т. д., но и смысле объективной ценностной общезначимости, в смысле ценностно-правового долженствования.