Теория возникновения государства и права

     Наличие одних естественных законов он рассматривал только как необходимое условие соблюдения мира и безопасности между людьми. Гарантом соблюдения этих и других законов может быть лишь общая власть (государство). Она должна формироваться на основе договора, иметь право требовать и при необходимости применять силу в целях достижения общего блага. Такая власть должна концентрироваться в руках одного человека или собрания людей, обладающих правом принятия коллективного решения большинством голосов "свести все воли граждан в единую волю". Если люди будут по отдельности выражать свою волю, то это будет только мешать общему благу и "сводить силы к нулю перед врагом".

     Еще одной причиной создания государства  является необходимость обеспечения  безопасности населения (подданных) и  создание условий их более "благоприятного существования". Иные виды образований - соединение семей, простое множество людей - не в состоянии обеспечить людям перечисленные условия.

     Индивидуум  передает право управлять собой  с условием того, что все остальные  люди передадут принадлежащее им это же право в равной степени. Такое условие является необходимым для соблюдения принципа равной ответственности и обязанности индивида подчинять свою волю решению большинства, а также воли и суждению "носителя общего лица".

     Сущность  политического образования Т. Гоббс  видел в его представительстве воли народа. "Носитель лица народа" (суверен) наделяется абсолютной и безграничной верховной властью, которая является неделимой и непередаваемой никому. Упразднение существенных прав может повлечь за собой распад государства. Т. Гоббс не был сторонником разделения власти на несколько ветвей при любой форме государства. Он считал, что "делить власть государства - значит разрушать ее, так как разделенные власти взаимно уничтожают друг друга".

     В своих действиях суверен не связан своими законами. Он сам может их издавать. В рамках первоначально заключенного договора, подданные сами несут ответственность за все действия и суждения, предпринимаемые избранным ими сувереном. Досрочное сложение им полномочий возможно только в добровольном порядке.

     Суверен по своему усмотрению волен определять способы, ведущие к обеспечению  мира и защиты своих сограждан. Т. Гоббс считал, что составной частью верховной власти является право  рассмотрения и разрешения споров, возникающих между подданными. Поэтому он должен обладать полномочиями высшей судебной инстанции.

     Только  суверен обладает правом объявления войны и заключения мира, так как  ему подчинены вооруженные силы страны. Он обладает самостоятельным  правом формирования штата своих  советников и помощников, а также назначением на должности военачальников. Т. Гоббс полагал, что "власть суверена не столь пагубна, как ее отсутствие и вред возникает тогда, когда большинство с трудом подчиняется меньшинству".

     Суверен должен разумно (в правильном направлении) использовать свое право по применению наказаний и поощрений. Уголовное наказание рассматривалось не как месть за содеянное, а как исправление нарушителя и сдерживающий фактор для остальных. Наиболее опасными считались преступления, направленные на низвержение установленной общественным договором формы государственного правления и преступления против правосудия.

     Свои  права суверен должен реализовывать  при помощи издания гражданских  законов. Т. Гоббс рассматривал гражданский  закон, как "правила для каждого подданного, которые государство устно, письменно или при помощи других достаточно ясных знаков своей воли предписало ему, дабы он пользовался ими для различения между правильным и неправильным". Длительное применение обычая на практике по решению суверена может быть объявлено законом. Т. Гоббс считал, что гражданские и естественные законы по своему содержанию совпадают.

     Исходя  из принципа пригодности к обеспечению  общего блага, Т. Гоббс различает  следующие три возможные формы  государства - демократия, аристократия и монархия. В отличие от взглядов Локка и Руссо, выделявших олигархию в самостоятельную форму правления, он рассматривал ее лишь условно.

     2.1.7. Материалистическая (классовая) теория.

     Основные  положения этой теории изложены в  работах Ф. Энгельса ("О происхождении семьи, частной собственности и государства") и К. Маркса⁴³.

     Она характеризуется двумя аспектами. Первое - государство возникает как  продукт непримиримости, классовой  борьбы, как орудие подавления господствующим классом других классов. Второе - в результате экономического развития усложняется само общество, его производительная и распределительная сфера. Это требует совершенствования управления, что и приводит к возникновению государства. Материалистическая теория выделяет три основные формы возникновения государства⁴⁴:

• афинская - государство возникает непосредственно и преимущественно из классовых противоречий, формирующихся внутри общества;
• римская - родовое общество постепенно превращается в замкнутую аристократию, изолированную от многочисленной и бесправной плебейской массы, которые побеждают, и на развалинах возникает государство;
• германская - государство возникает как результат завоевания обширных территорий, господство над которыми при существующем догосударственном строе не представлялось возможным.

     Принципиальными положениями материалистической теории являются классовая структура общества и экономическая обусловленность  права. Право рассматривается как  продукт классового общества и в  нем находит свое отражение воля экономически господствующего класса.

     Отличительные признаки государства⁴⁵:

• организация публичной власти;
• организация всеобщего властвования на определенной территории;
• организация принудительного насилия;
• организация, существующая за счет налогов;
• суверенная организация (внутренний и внешний суверенитеты).

     2.2. Основные теории, объясняющие происхождение права.

     2.2.1. Юридический позитивизм.

     Возник в первой половине XIX в. Его прародителем считается английский правовед Джон Остин. Впоследствии его основные положения были разработаны в трудах К. Бергбома (Германия), Кабанту (Франция), А. Эсмена (Франция) и других исследователей⁴⁶.

     Именно  Джон Остин дал развернутое обоснование формуле: право - это повеление суверена. В своих исследованиях он широко использовал эмпирические особенности права. Такой подход предполагал изучение основных черт права с использованием чисто юридических критериев, обособленных от моральных оценок права и его социально-политических характеристик.

     В зависимости от обстоятельств сувереном  может быть не только отдельно взятое лицо с набором властно-государственных полномочий, но и учреждение, которое в силу своего положения действительно, а не формально является сувереном для подвластных ему лиц. Норма права рассматривалась им "правилом, установленным одним разумным существом, для руководства им". Субъектом властных суверенных отношений рассматривался и бог (божеское право). Устанавливаемые санкции одновременно имели юридический и политический характер.

     Приказ  суверена, снабженный соответствующей  санкцией, рассматривался как норма позитивного закона. Джон Остин считал, что источником права является только суверенная власть. Основной гарантией действия права (позитивного закона) выступает привычка и готовность большинства населения к повиновению. Позитивными законами должны считаться только те, которые предполагают возложение обязанностей и наступление юридической ответственности на легальных (законных) основаниях.

     Джон  Остин не относил к разряду  позитивного закона распоряжения оккупационных  властей, даже если они и имели наименование закона. К этому же разряду им относились: правила, устанавливаемые негосударственными структурами (общественным мнением), в том числе и международными организациями; правила моды и этикета; понятия чести. Эти нормы поведения он называл "позитивной моралью". По его мнению, право в широком смысле включало в себя: богооткровенное право, позитивное право и позитивную мораль.

     Джон  Остин решительно отвергал естественно-правовые принципы и обоснования о признании  прав личности. В целом позитивистское правопонимание негативно относилось к теоретико-правовым конструкциям, допускающим помимо издаваемого государством массива законодательства и некое идеальное (эталонное) право, с наличием которого государству надо считаться ("Лучше капля силы, чем мешок права"). Подобное отношение распространялось и на концепции естественных и неотчуждаемых прав личности⁴⁷.

     В наибольшей степени позиция этого  ученого на сущность права заключалась  в следующей формуле: "закон  есть закон". В XX в. теоретические  взгляды Джона Остина были широко использованы в практике государственного строительства стран с антидемократическими политическими режимами⁴⁸.

     Другой  представитель юридического позитивизма, немецкий юрист К. Бергбом в своей работе "Юриспруденция и философия права" (1892 г.) отмечал, что "сущность любого права состоит в том, что оно действует. Поэтому идеальное прекраснейшее право не может не оставаться позади самого жалкого позитивного права, подобно тому, как любой калека видит, слышит и действует лучше, чем самая прекрасная статуя".

     Он  считал, что наука должна изучать, а не оценивать или требовать. Она должна иметь дело только с  реальными предметами и исследовать  их методом опыта. Соответственно и  теория права должна заниматься только объективно существующим правом, основывающимся на правотворческих фактах, т.е. законодательной деятельности государства. Только естественное право обеспечивает "порядок, гармонию и безопасность в государстве, создает прочный правопорядок, стоящий над гражданами, над властью, над государством".

     Нельзя  решать возникающие в практической деятельности юридически значимые коллизии, исходя из положений естественно-правовых доктрин, подразделяющих право на естественное и положительное. Дуализм в этой ситуации невозможен - считал ученый. Единственно  реальным является то право, которое выражено в законе⁴⁹.

     Аналогичные идеи высказывали и французские  юристы-позитивисты. Например, французский  юрист Кабанту считал, что "частное и публичное право входят в позитивное законодательство и только благодаря этому приобретают качество права". Естественное право (право народов) он называл социальной философией (отражает частные интересы), политической философией (определяет систему публичных институтов) и дипломатической философией (устанавливает порядок и характер международных отношений).

     Поскольку единственным источником права являются суверенная власть и государственная  воля - значит, закон должен занимать верховенствующее положение. В таком  подходе фактически принижается, если не отрицается, роль права (такую же позицию занимают и представители легизма). Поэтому при вынесении решений судьи должны руководствоваться только законом.⁵⁰

     Следует отметить, что представители школы  юридического позитивизма довели до совершенства разработку способов толкования законов и особенно таких методов, как логический, грамматический и систематический.

     2.2.2. Нормативистская теория (позитивистский нормативизм).

     Ее  представителем являлся австрийский  философ права Г. Кельзен (1881 - 1973 гг.), последние годы жизни, которого прошли в США. Право в названной теории представляет собой иерархическую систему норм в виде "лестницы, где каждая верхняя ступень обслуживает нижнюю, а нижняя вытекает из верхней и ей подчиняется"⁵¹.

     Основной  целью права он считал снабдить юриста, прежде всего судью, законодателя и преподавателя пониманием и описанием позитивного права страны.

     Одной из самых трудных задач права  он считал определение ее реальности и показ различия между реальностью  законов и природы. Свою позицию  по отношению к естественно-правовым концепциям он определил следующим образом. Школу естественного права следует воспринимать как носительницу доктрины, предлагающей вариант решения вечной проблемы справедливости посредством определения характера взаимоотношений между людьми. Естественные права законами государства нельзя ни установить, ни отменить. Государство может их только защитить или обеспечить.