Способы создания дочерних обществ

Способы создания дочерних обществ

При создании дочерней фирмы компании, как правило, либо учреждают новые организации, либо выделяют их из своей структуры. Каждый из этих способов влечет определенные организационные, правовые и налоговые  проблемы. Поэтому нужно тщательно  проанализировать возможные последствия  принятия того или иного решения.

Решение о создании дочернего общества принимается  в организации, как правило, при  необходимости сосредоточить производство на наиболее профильных направлениях для повышения конкурентоспособности  и освоения новых рынков сбыта. Кроме  того, отдельные бизнес-единицы более гибко, чем филиалы, реагируют на быстро меняющуюся ситуацию на рынке того или иного товара. В российской практике создание дочерних обществ широко применяется в целях повышения конкурентоспособности и эффективного управления капиталом. Особенно вопрос создания дочерних организаций актуален для крупных хозяйствующих субъектов. Так, в настоящее время в ОАО “Российские железные дороги“ (далее — ОАО “РЖД“) активно обсуждаются вопросы создания дочерних обществ на базе имущества филиалов ОАО “РЖД“ различной отраслевой принадлежности: в сфере пригородных пассажирских перевозок; пассажирских перевозок дальнего следования; ремонта технических средств для железнодорожного транспорта и производства запасных частей, в сфере торговли, общественного питания и рабочего снабжения и т. д.

Два способа создания дочерних обществ

Общество считается  созданным с момента его государственной  регистрации, а именно с момента  внесения соответствующей записи в  ЕГРЮЛ (Единый государственный реестр юридических лиц). Российское гражданское  законодательство предусматривает, что  общество может быть создано двумя  способами — реорганизация существующей компании (в том числе в форме выделения) или учреждение новой.

Наиболее распространенным способом создания дочерних обществ  является их выделение при реорганизации  юридических лиц. Это связано прежде всего с тем, что при данном способе реорганизации создается одно или несколько дочерних обществ без прекращения деятельности реорганизуемой компании (в отличие от реорганизации в форме разделения, при которой деятельность реорганизуемого общества прекращается).

Выбор способа  создания дочернего общества во многом зависит от целей, которые ставит перед собой компания. Например, у компании есть необходимость перевода части высоколиквидных активов  на дочернее общество (в российском бизнесе это самая распространенная цель создания дочерних обществ, особенно при защите бизнеса от враждебного  поглощения). В этой ситуации оптимальным  будет учреждение нового юридического лица, поскольку реорганизация в  форме выделения может повлечь  признание такой сделки недействительной из-за явной взаимозависимости сторон. Кроме того, выделенные дочерние общества сегодня часто подпадают под  подозрение как элемент оптимизационных  схем налогообложения.

Выбор того или  иного способа создания дочернего  общества в каждом конкретном случае индивидуален и зависит от многих факторов, которые мы и проанализируем ниже.

Факторы, влияющие на выбор

1.Сроки и организационные аспекты. Реорганизация любого юридического лица представляет собой сложную и длительную процедуру. На практике в большинстве случаев создание дочерних обществ в форме выделения занимает пять-шесть месяцев. Особенно затруднительно выделение общества в том случае, если предполагается создание нескольких дочерних компаний, поскольку в рамках каждой из них должны быть решены различные вопросы (о составе имущества, передаваемого в уставный капитал дочернего общества, об избрании органов управления и контроля), а также подготовлены учредительные и иные документы. При этом пока не завершится реорганизация одного юридического лица, решение о другой реорганизации и соответственно о создании иных дочерних обществ не может быть принято. Реорганизованным общество будет считаться с момента государственной регистрации выделенного дочернего общества (п. 2 ст. 51, п. 4 ст. 57 ГК РФ).

Следует отметить, что реорганизация юридического лица характеризуется наличием риска  несоответствия состава имущества, отраженного в утвержденном разделительном балансе, составу имущества, имеющемуся в наличии к моменту регистрации  дочернего общества, поскольку между  утверждением баланса и регистрации  может пройти много времени. Особо  остро эта проблема стоит перед  крупными хозяйствующими субъектами.

Учреждение нового общества представляет собой более  простую и менее продолжительную  процедуру, чем реорганизация, и  может занять около двух недель, начиная с момента принятия решения  и заканчивая внесением соответствующей  записи в ЕГРЮЛ. Кроме того, учреждение одного дочернего общества не увязано  с учреждением других юридических  лиц, следовательно, одновременно организация  может создавать несколько дочерних обществ.

При учреждении общества риск несоответствия состава  имущества отсутствует.

2.Орган, принимающий решение. Решение о реорганизации акционерного общества входит в компетенцию общего собрания акционеров (п. 1 ст. 48 Закона № 208-ФЗ). Для юридических лиц, у которых полномочия единственного акционера осуществляет Правительство РФ (как, например, в ОАО “РЖД“), вопросы реорганизации и соответственно создания дочернего общества полностью зависят от органа государственной власти.

Действующее гражданское  законодательство прямо не предусматривает, к компетенции какого органа управления организации относится принятие решения об учреждении дочернего  общества. В связи с этим данный вопрос, как правило, отражается в  уставе общества. Так, согласно уставу ОАО “РЖД“ решение об учреждении дочернего общества принимается  советом директоров ОАО “РЖД“.

Однако внесение имущества в уставный капитал  дочерних обществ может рассматриваться  в качестве крупной сделки (если стоимость отчуждаемого имущества  составляет более 50% балансовой стоимости  активов организации) и соответственно может потребовать одобрения  ее общим собранием акционеров (статьи 78 и79 Закона № 208-ФЗ). Более того, внесение имущества организации в уставный капитал нескольких обществ может  рассматриваться в качестве взаимосвязанных сделок и по совокупности стоимости вносимого имущества отнесено к крупной сделке. На то, что подобные сделки должны быть одобрены общим собранием акционеров, указывали в своих решениях и суды, в том числе и в отношении учреждения нескольких дочерних обществ.

Следует отметить, что во избежание правовых проблем  в уставе компании необходимо прописать, какой орган управления предприятия  будет принимать указанное решение.

3.Уведомление кредиторов. Выделение дочерних обществ из состава крупных организаций, которые имеют большое количество кредиторов, может повлечь за собой уменьшение активов. Дело в том, что при принятии решения о реорганизации компания должна будет в течение 30 дней письменно уведомить своих кредиторов о планируемом выделении дочерних обществ и опубликовать свое решение в специальном печатном издании. В течение последующих 30 дней кредиторы вправе письменно потребовать от реорганизуемого общества досрочного прекращения или исполнения соответствующих обязательств и возмещения убытков (п. 6 ст. 15 Закона № 208-ФЗ об АО).

Таким образом, если при анализе структуры кредиторской задолженности выявлена высокая  вероятность риска уменьшения активов  общества из-за возможных досрочных  требований кредиторов, то ему целесообразно  отказаться от реорганизации и создать  дочернее общество путем учреждения, поскольку обязательное уведомление  кредиторов российским гражданским  законодательством в этом случае не предусмотрено.

4.Вопросы правопреемства. Решение о создании дочернего общества на практике может быть сопряжено с необходимостью перенести на это общество часть рисков компании, связанных с обязательствами по различным договорам (долги, займы, неоплаченные поставщиками счета). Сделать это можно только при реорганизации бизнеса в форме выделения и в соответствии с разделительным балансом {п. 4 ст. 19 Закона № 208-ФЗ). Данный способ создания дочерних обществ следует выбрать и в том случае, если предполагается, что по имуществу, которое будет передано дочернему обществу, существует дебиторская или кредиторская задолженность. Однако при передаче имущества дочернему обществу не следует забывать о возможном риске несоответствия состава имущества, отраженного в утвержденном разделительном балансе и имеющегося в наличии у компании к моменту регистрации дочернего общества, поскольку между утверждением баланса и регистрацией может пройти много времени. Особо остро эта проблема стоит перед крупными компаниями.

В отношении  вновь учреждаемых обществ российское гражданское законодательство не предусматривает  правопреемство по гражданско-правовым сделкам, что подтверждается и арбитражной  практикой. Однако передача гражданско-правовой задолженности в случае учреждения дочернего общества возможна, но требует  разработки дополнительных правовых механизмов.

Налоговые риски

Наряду с существующими  организационными проблемами реализация указанных способов создания дочерних обществ влечет ряд налоговых рисков, связанных с исчислением и уплатой НДС и налога на прибыль. Необходимо учитывать и продумывать, кто будет акционером или учредителем дочернего общества. Следует помнить, что если владельцем предприятия и дочерней компаний является одно и то же лицо, то существует риск консолидированной ответственности, например, по обязательствам перед кредиторами, поскольку в этом случае дочернее общество является так называемым активом головного предприятия.

НДС

Как в процессе выделения общества, так и при  учреждении новой дочерней компании передается часть имущества. В большинстве  случаев это приводит к спорным  ситуациям, связанным с исчислением  и уплатой НДС.

Восстановление  НДС. Одной из основных проблем передачи имущества в рамках холдинга является обязанность передающей стороны  восстанавливать сумму уплаченного  НДС с остаточной стоимости передаваемого имущества. Дело в том, что предприятие приобретает основные средства для производственной деятельности, подтверждая это постановкой имущества на баланс и начислением амортизации. После принятия активов на учет компания принимает к вычету уплаченный поставщикам НДС в полном объеме. Однако, по мнению налоговых органов, если впоследствии предприятие передает указанное имущество дочерней компании, то у нее согласно п. 3 ст. 170 НК РФ появляется обязанность восстановить суммы НДС и уплатить их в бюджет из-за того, что передача имущества в уставный капитал дочерней компании, а также правопреемнику при реорганизации не признается объектом обложения НДС (статьи 39 и 146 НК РФ).

К настоящему времени  по данному вопросу существует обширная арбитражная практика. По вопросам восстановления НДС сформировал  свою позицию и ВАС РФ1. Суд отметил, что из анализа статей 39,146,170–172 НК РФ следует, что в случае, если спорное имущество приобреталось и использовалось для производственной или иной облагаемой НДС деятельности, то у компании возникает право на налоговый вычет, несмотря на последующее изменение цели использования имущества. Если же имущество фактически приобреталось для взноса в уставный капитал, то права на налоговый вычет суммы НДС, уплаченной поставщику, не имеется. И следовательно, сумму налога восстанавливать надо, правда, только с остаточной стоимости передаваемого имущества.

Однако, несмотря на нормы НК РФ и сложившуюся правоприменительную  практику, налоговики все равно придерживаются мнения, что при осуществлении  с основными средствами операций, не облагаемых НДС, необходимо восстановить налог с остаточной стоимости  основных средств независимо от факта  их предыдущего использования для  производственных целей2. Поэтому предприятию нужно быть готовым отстаивать свою позицию в суде.

Вычеты НДС  по переданной задолженности. При передаче кредиторской и дебиторской задолженностей в рамках холдинга у материнской  компании и у дочернего общества может возникнуть налоговый риск, связанный с вычетами сумм НДС. Дело в том, что при передаче задолженности  к дочернему обществу должно переходить и право на вычет по НДС при  условии, что материнская компания данным правом не воспользовалась. Условия, необходимые для получения вычета, перечислены в ст. 171 НК РФ. К ним, в частности, относится факт оприходования и оплаты товара, а в отношении основных средств еще и факт их ввода в эксплуатацию. Спорность же ситуации заключается в том, что в большинстве случаев к моменту передачи данного имущества дочерним обществом часть из перечисленных условий для вычета НДС уже выполнена материнской компанией. В этой ситуации налоговики считают, что ни та ни другая стороны принять к вычету НДС не смогут. Выходом из этой ситуации может стать разрешение данного вопроса в судебном порядке3.

Налог на прибыль

Как указывалось  выше, от получения объектов недвижимости по разделительному балансу до государственной  регистрации перехода права собственности  к дочернему обществу на указанные  объекты может пройти немало времени. Также продолжительное время  может пройти и с момента передачи имущественных объектов в уставный капитал вновь созданной компании до ее регистрации как юридического лица. И в том и в другом случаях в этот период предприятие уже может использовать полученное имущество в производственных целях. Однако налоговики считают, что по объектам, права на которые подлежат государственной регистрации, амортизация может начисляться только с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором документально подтвержден факт подачи документов на регистрацию прав. По мнению же автора, анализ норм НК РФ позволяет сделать вывод о возможности начисления амортизации с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором объект недвижимости был введен в эксплуатацию (статьи 247, 252 и 259 НК РФ). На основании указанных статей НК РФ предприятие может отнести сумму амортизации, начисленную с момента получения по разделительному балансу основных средств, к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу. Однако следует отметить, что на сегодня арбитражная практика по данному вопросу еще не сложилась.