Die unterschiedleche rechtlichen Regelungen der Tätigkeiten von Freiberuflern und Gewerbetreibenden

Typische Freiberufler

Welche Berufe als "Freie Berufe" anerkannt sind, steht in § 18 des Einkommensteuergesetzes. Dort hat der Gesetzgeber vor fast 50 Jahren eine Liste sogenannter Katalogberufe zusammengestellt, auf die sich auch viele andere Gesetze beziehen. Als freiberuflich gelten demnach:

• Heilberufe: Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Heilpraktiker, Krankengymnasten, Hebammen, Heilmasseure, Diplompsychologen,
• Rechts-, steuer- und wirtschaftsberatende Berufe: Rechtsanwälte, Patentanwälte, Notare, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, beratende Volks- und Betriebswirte, vereidigte Buchprüfer (und Buchrevisoren),
• Naturwissenschaftliche / technische Berufe: Vermessungsingenieure, Ingenieure, Handelschemiker, Architekten, Lotsen, hauptberufliche Sachverständige.
• Informationsvermittelnde Berufe / Kulturberufe: Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer (und ähnliche Berufe), Wissenschaftler sowie
• Künstler, Schriftsteller, Lehrer und Erzieher.

 
Wichtig: Durch den abschließenden Verweis auf "ähnliche Berufe" hat der Gesetzgeber klar gemacht, dass es sich beim Katalog der "Freien Berufe" nicht um eine abschließende Aufzählung handelt.

Kriterien für "ähnliche Tätigkeiten"

Bei neuen Berufsbildern müssen die Gerichte prüfen, ob es sich um Tätigkeiten handelt, die den Katalogberufen ähnlich sind und damit ebenfalls als freie Berufe eingestuft werden können. Die Gerichte entscheiden danach, ob im Zweifelsfall eine vergleichbare Tätigkeit, eine vergleichbare Ausbildung beziehungsweise eine vergleichbare gesetzliche Erlaubnis vorliegt. Die Ähnlichkeit wird dabei recht eng ausgelegt. 
 
Eindeutige Kriterien für die Feststellung der Freiberuflichkeit gibt es nicht. Einen brauchbaren Anhaltspunkt bietet aber die Definition der "Freien Berufe", die sich im "Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften von Angehörigen Freier Berufe" findet: 
 
"Die Freien Berufe haben im allgemeinen

• auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung
• die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung
• von Dienstleistungen höherer Art
• im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit

zum Inhalt."

Bei ihren "Dienstleistungen höherer Art" dürfen sich Freiberufler durchaus der Unterstützung fachlich qualifizierter Mitarbeiter bedienen (wie das zum Beispiel bei Ärzten oder Steuerberatern seit eh und je der Fall ist). Die volle fachliche Verantwortung für jeden einzelnen Auftrag muss dabei jedoch beim Chef selbst liegen. Anderenfalls handelt es sich nicht mehr um eine "persönliche, eigenverantwortliche Leistung".

Typische Gewerbebetriebe

Industrie, Handwerk, Handel und "einfache Dienstleistungen" gelten demgegenüber eindeutig als Gewerbebetriebe. Dazu zählen die folgenden Wirtschaftszweige:

• industrielle Fertigung,
• Handwerk und handwerksnahe Berufe mit Ausnahme künstlerischer Tätigkeiten,
• Groß- und Einzelhandel (im weitesten Sinne der Verkauf von Produkten),
• Gastronomie und Hotellerie
• "einfache" Dienstleistungen (zum Beispiel haushaltsnahe Dienstleistungen wie Reinigung oder Reparaturen)
• Vertreter, Vermittler und Agenturen sowie
• Geld- und Vermögensberater.

 
Unabhängig vom Wirtschaftszweig und Art der Tätigkeit gelten darüber hinaus alle Kapitalgesellschaften (GmbHs und Aktiengesellschaften) durch ihre Rechtsform automatisch als gewerblich.

Unterschiede im Steuerrecht

Ganz gleich, wie hoch Ihre Umsätze und Gewinne sind: Als selbständiger Freiberufler zahlen Sie keine Gewerbesteuer. Im Rahmen Ihrer Einkommensteuererklärung melden Sie Ihre "Einkünfte aus selbständigen Tätigkeiten" an - Gewerbesteuererklärungen und Vorauszahlungen sind in dem Fall nicht erforderlich.  

Lesetipp: Da die gezahlte Gewerbesteuer inzwischen zum überwiegenden Teil auf die Einkommensteuer angerechnet wird, sind die unmittelbaren finanziellen Folgen der steuerlichen Ungleichbehandlung von Freiberuflern und Gewerbetreibenden weniger bedeutsam als früher. Mit den Folgen der Gewerbesteuerreform 2008 befassen wir uns in einem separaten Artikel: "Neuordnung der Gewerbesteuer: An jeder Schraube gedreht" 

Die Gewerbesteuerpflicht greift bei gewerblichen Einzelunternehmen und Personengesellschaften zum Glück erst ab einem jährlichen Gewinn von rund 24.500 Euro. Für Kleinunternehmer, deren Einkünfte auf Dauer deutlich unterhalb dieser Schwelle bleiben, macht es steuerlich unterm Strich also überhaupt keinen Unterschied, ob die Gewinne mit freiberuflichen oder gewerblichen Tätigkeiten erzielt worden sind. Bei dieser Gruppe von Steuerpflichtigen sind die Finanzämter bei der Status-Unterscheidung erfahrungsgemäß auch nicht (mehr) besonders pingelig.

 
Sofern Ihre Tätigkeit als freiberuflich eingestuft werden kann, sollten Sie  aber trotzdem von vornherein jeden Anschein gewerblicher Tätigkeit vermeiden: Denn erstens könnte sich die Ertragslage im Laufe der Zeit ja verbessern. Selbst wenn sich die finanzielle Zusatzbelastung dabei unterm Strich in Grenzen hält, müssen Sie dann die bürokratischen Vorschriften des Gewerbesteuergesetzes befolgen. 
 
Viel wichtiger noch: Als Freiberufler können Sie sich unabhängig von der Höhe Ihrer Umsätze und Gewinne die aufwendige doppelte Buchführung sparen und brauchen keine Bilanz zu erstellen. Eine einfache Einnahmen-Überschussrechnung genügt. Das erspart Ihnen erfahrungsgemäß sehr viel Arbeit oder Ausgaben für qualifizierte Mitarbeiter oder Dienstleister.

"Infektion" vermeiden!

Nicht jede Einnahme aus dem Verkauf eines Produkts oder der Erledigung einer gewerblichen Leistung macht aus einem Freiberufler automatisch einen Gewerbetreibenden: Das gilt vor allem dann, wenn mit dem Erlös kein Gewinn erzielt wird oder es sich um Hilfsleistungen handelt, ohne die die freiberufliche Haupttätigkeit nicht ausgeübt werden kann. Denken Sie nur an die Gebührenpauschalen von Rechtsanwälten oder an den Arzt, der ein Stärkungsmittel vertreibt.

Spätestens jedoch, wenn mit dem Verkauf von Produkten, gewerblichen Dienstleistungen oder Vermittlungen Gewinne erzielt werden sollen, laufen Sie Gefahr, Ihre Freiberuflichkeit gewerblich zu "infizieren". Mit gravierenden Folgen: Denn die Einstufung als Gewerbebetrieb gilt das für den gesamten Betrieb, auch wenn der gewerbliche Anteil verschwindend gering ist! Die "Abfärberegel" wurde in dem eingangs erwähnten Urteil des  Bundesverfassungsgericht ebenfalls als verfassungsgemäß eingestuft (Az. 1 BvL 2/04).

Dass Sie sowohl Einkünfte aus freiberuflichen Tätigkeiten als auch aus Gewerbebetrieb haben, dagegen hat das Finanzamt überhaupt nichts einzuwenden: Bei einer solchen Kombination sollten Sie die beiden unterschiedlichen Einkunftsarten aber möglichst sauber voneinander trennen. 
 
Und zwar am besten nach innen und außen, also mit verschiedenen Geschäftspapieren, über unterschiedliche Bankkonten und separate Buchführungen. Unter bestimmten Umständen genügen aber auch schon separate Einnahmen- und Ausgabekonten für die unterschiedlichen Betätigungsfelder. Fehlen auch die, ist die "Infektionsgefahr" sehr groß. 
 
Tipp: Bevor Sie ohne Not ein zweites Unternehmen gründen, sollten Sie mit Ihrem Steuerberater oder mithilfe Ihres Berufs- oder Branchenverbands klären, welche Nebeneinkünfte in Ihrem Fall im Rahmen der Freiberuflichkeit zulässig sind.

Weitere Unterschiede

• Gewerbeanmeldung: Freiberufler fallen nicht unter die Gewerbeordnung. Die Liste der Berufe in § 6 Gewerbeordnung unterscheidet sich allerdings von der Aufzählung des Einkommensteuergesetzes. Für die Aufnahme einer selbständigen freiberuflichen Tätigkeit reicht eine Mitteilung ans Finanzamt - eine separate Steuernummer ist normalerweise entbehrlich. Sie müssen Ihr Unternehmen nicht beim Gewerbeamt anmelden, benötigen keinen Gewerbeschein und unterliegen nicht der Gewerbeaufsicht. Freiberufler sind bei ihrer Standortwahl außerdem grundsätzlich nicht davon abhängig, ob es sich um ein Gewerbegebiet handelt oder ob der lokale Bebauungsplan geschäftlichen Aktivitäten auf andere Weise einschränkt. 
   
  Schließlich brauchen sie die durch § 15b Gewerbeordnung kürzlich verschärften gesetzlichen Formvorschriften von Gewerbetreibenden (noch) nicht zu beachten: Der bürgerliche Name und eine ladungsfähige Anschrift genügen bislang.
• Kammermitgliedschaft: Durch die entbehrliche Gewerbeanmeldung werden Freiberufler vom Ordnungsamt auch nicht obligatorisch bei der Industrie- und Handelskammer oder Handwerkskammer angemeldet, wie das bei Gewerbetreibenden der Fall ist: Die damit verbundenen Pflichtbeiträge entfallen. In vielen Fällen müssen Freiberufler überhaupt keiner Kammer oder Berufsorganisation beitreten. Aufs Jahr gesehen lassen sich auf diese Weise leicht mehrere hundert Euro sparen.
• Handelsrecht: Weil Freiberufler kein Handelsgewerbe führen, sind sie per Definition keine Kaufleute. Damit gelten die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs für sie auch dann nicht, wenn ihr Unternehmen im Laufe der Zeit "nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb" erfordern sollte! Verglichen mit betroffenen Gewerbetreibenden erspart ihnen das nicht nur erheblichen organisatorischen Zusatzaufwand, Melde-, Veröffentlichungs- und Prüfpflichten: Auch mit den zwischen Kaufleuten üblichen Handelsbräuchen (wie zum Beispiel dem kaufmännischen Bestätigungsschreiben) müssen Freiberufler nicht unbedingt vertraut sein.
• Sozialversicherungsrecht: Selbständige Freiberufler können unter Umständen sozialversicherungspflichtig sein. Manchmal ist der damit einhergehende Versicherungsschutz sehr erwünscht (wie zum Beispiel bei vielen Künstlern und Publizisten, die sich alle Mühe geben, Pflichtmitglieder in der Künstlersozialkasse zu werden, weil sie so in den Genuss eines 50-prozentigen "Arbeitgeberzuschusses" zu den Versicherungsbeiträgen zu kommen). 
   
  Andererseits besteht aber auch die Gefahr, ungewollt versicherungspflichtig zu werden, wie das Beispiel selbständiger Dozenten und Trainer zeigt, die in manchen Fällen ungewollt Rentenbeiträge zahlen müssen - oft sogar nachträglich. Ob sie zuvor vom Finanzamt oder Gewerbeaufsichtsamt als Gewerbetreibende oder Freiberufler eingestuft worden sind, spielt für die Beurteilung ihres Sozialversicherungs-Status letztlich jedoch keine Rolle: Für dessen Beurteilung ist die Krankenkasse oder der Rentenversicherungsträger zuständig.

 
 

Definitionen → Selbstständige 
  

 
 

2.1.1.  Gewerbe oder freier Beruf?

• 2.1.1.1. Typische Fälle
• 2.1.1.2. Abgrenzungskriterien
• 2.1.1.3. Grenzfälle
• 2.1.1.4. Mischfälle
• 2.1.1.5. Im Zweifelsfall das Finanzamt fragen

Für Selbstständige lautet die zweite entscheidende Frage: Bin ich Gewerbetreibender oder Freiberuflerin? Von der Antwort auf diese Frage hängt es ab, ob ich

• ein Gewerbe anmelden muss,
• gewerbesteuerpflichtig bin,
• Pflichtmitglied in der IHK bin,
• mich ins Handelsregister eintragen lassen muss und
• zur doppelten Buchführung verpflichtet bin.

Gerade für kleine Selbstständige mit geringen Umsätzen kann der Freiberuflerstatus sehr vorteilhaft sein. Aber um es gleich zu sagen: Es gibt im IT-Bereich nicht allzu viele, die die Finanzämter als Freiberufler akzeptieren. Versuchen kann man es trotzdem, zumal es hier viele Berufe gibt, von denen zum Zeitpunkt der Formulierung der entsprechenden Gesetze noch nicht mal der Name bekannt war.

(Für Handwerker gibt es noch einmal besondere Regeln. Da ein Handwerk für E-Lancer aber die absolute Ausnahme ist, geht der Ratgeber auf diese Variante nicht weiter ein.) 

 
2.1.1.1.  Typische Fälle

Typische freie Berufe sind qualifizierte Dienstleistungsberufe wie Arzt, Anwältin, Architektin oder Unternehmensberater. Im IT-Bereich gelten als freiberuflich in der Regel

• alle Ingenieurstätigkeiten,
• alle Beratungstätigkeiten, die eine Hochschulausbildung erfordern,
• das Programmieren von Systemsoftware,
• alle Arten von Unterricht und Fortbildung,
• alle künstlerischen (gestaltenden) und publizistischen Tätigkeiten.

Im Gegensatz dazu sind alle, deren Tätigkeit den Bereichen Produktion und Handel zuzurechnen ist, typischerweise Gewerbetreibende. Im IT-Bereich sind das zum Beispiel

• jeglicher Handel (mit Hardware, Software, Computerteilen),
• alle Makler, Vermittlerinnen und Auktionsfirmen,
• Beratungs- und Entwicklertätigkeiten, die keine Hochschulausbildung erfordern.

 

  
2.1.1.2.  Abgrenzungskriterien

Besonders bei den neuen Dienstleistungsberufen fällt die Abgrenzung mitunter schwer. Die Gerichte haben vor allem drei Kriterien entwickelt, um in solchen Zweifelsfällen die freiberufliche von der gewerblichen Tätigkeit abzugrenzen:

• Freie Berufe sind Dienstleistungsberufe; sie vertragen sich also nicht mit Massenproduktion und Handelsgeschäften.
• Freie Berufe erfordern eine höhere Bildung oder schöpferische Begabung. Entscheidend ist dabei, dass der Beruf üblicherweise eine Hochschulausbildung erfordert – auch wenn die Freiberuflerin im konkreten Fall Autodidaktin ist.
• Freie Berufe hängen weniger vom Kapitaleinsatz ab als vom persönlichen Arbeitseinsatz des Betriebsinhabers. Er muss eigene Fachkenntnisse haben und auch die volle fachliche Verantwortung für jeden einzelnen Auftrag behalten. Wer 100 Angestellte hat, kann damit ebenso wenig Freiberufler sein wie der Geschäftsmann, der von seinen Angestellten Systemsoftware entwickeln lässt, selber aber gar nicht programmieren kann.

 

  
2.1.1.3.   Grenzfälle

Da die wenigsten E-Lancer ihre eigene Tätigkeit eindeutig in den oben genannten Beispielen wiederfinden, gibt es inzwischen eine ganze Reihe von Gerichtsurteilen, denen sich weitere Abgrenzungen entnehmen lassen. Für den IT-Bereich wurden vor allem folgende Sachverhalte geklärt:

• Ingenieure, Softwareentwickler und IT-Beraterinnen sind Freiberufler, sofern sie sich mit Systemsoftware befassen und für ihre Tätigkeit üblicherweise (siehe oben) eine wissenschaftliche Ausbildung erforderlich ist. Als Beispiele für Systemsoftware werden im maßgeblichen Urteil (von 1989!) Betriebssysteme, Hilfs- und Dienstprogramme, Compiler und Übersetzer sowie Datenbanksysteme benannt. Nach der neuesten Rechtsprechung des BGH können allerdings auch Programmierer von Anwendungssoftware freiberuflich sein, sofern ihr theoretisches Wissen dem eines Ingenieurs (Informatikers) entspricht und sie bei der Entwicklung "klassisch ingenieurmäßig" vorgehen (planen, entwickeln und überwachen). Alle anderen Programmierer, vor allem die von "Trivialsoftware", werden als Gewerbetreibende eingestuft.
• Marktforscher sind Freiberufler, aber nur "bei wissenschaftlicher Vorgehensweise", was bei Markterhebungen via Internet nur selten der Fall sein dürfte.
• Marketingberater mit wissenschaftlicher Ausbildung gelten ebenso wie die beratenden Volks- und Betriebswirte als Freiberufler; Anlageberaterinnen, Versicherungs-, Finanz- und Kreditberater dagegen als Gewerbetreibende.
• Wer Computerkurse oder Trainingsseminare durchführt oder sonst wie als selbstständige Lehrkraft arbeitet, ist freiberuflich tätig.
• Wer im Netz künstlerisch oder publizistisch tätig ist, ist Freiberufler. Ob und wie weit dazu auch Online-Journalistinnen, Web-Designer, Werbetexterinnen und Software-Autoren gehören, wird in einem eigenen Kapitel erläutert.
• Eindeutig keine Freiberufler, sondern Gewerbetreibende sind alle, die über das Netz Handel treiben, makeln, versteigern oder vermitteln. Also auch Auftragsvermittler, Künstleragenten, Preisagenturen, Contentagenturen oder Provider.

 

  
2.1.1.4.  Mischfälle

Kommen beide Formen – freier Beruf und Gewerbe – in einer Firma zusammen, so gilt:

• Eine Einzelperson kann gleichzeitig freiberuflich und gewerblich tätig sein und beide Jobs nach den jeweiligen Vorschriften betreiben, solange beide Tätigkeiten nichts miteinander zu tun haben. Die Online-Journalistin, die nebenbei ein Internet-Antiquariat betriebt, schreibt ihre Texte als Freiberuflerin, während sie für das Antiquariat ein Gewerbe anmelden muss. Wichtig ist, dass sie beide Tätigkeiten in den Einnahmen und Ausgaben klar und nachvollziehbar voneinander trennt (getrennte Konten, getrennte Rechnungen, getrennte Gewinnermittlung).
• Eine Personengesellschaft (GbR, OHG) dagegen gilt nur dann als freiberuflich, wenn alle Gesellschafter ausschließlich freiberuflich und außerdem als Mitunternehmer leitend und eigenverantwortlich tätig sind. Wollen die drei Trainer, die gemeinsam Software-Kurse anbieten, die Übungssoftware auch gleich verkaufen, so müssen sie dafür ein neues – gewerbliches – Unternehmen gründen. Hier gilt erst recht: Strenge Trennung von Konten, Rechnungen und Buchführung, am besten sogar von Betriebsräumen. Sonst verlieren sie den Status der Freiberuflichkeit komplett.
• Eine Ausnahme gilt – sowohl für Einzelpersonen als auch für Personengesellschaften – dann, wenn die freiberufliche und die gewerbliche Tätigkeit untrennbar miteinander verbunden sind, so dass die Einkünfte sich nicht nach den beiden Geschäftsarten trennen lassen. In diesem Fall gilt die gesamte Tätigkeit entweder als freiberuflich oder als gewerblich – je nachdem, welcher Teil ihr "das Gepräge gibt". Der Web-Designer darf also zum Pauschalpreis für die Gestaltung der Web-Site (freiberuflich) ruhig auch noch die Anmeldung bei 200 Suchmaschinen (gewerblich) übernehmen, ohne seinen Freiberuflerstatus zu verlieren. In dieser Frage sollte man sich jedoch nie auf sein Gespür verlassen, sondern im Zweifelsfall immer das Finanzamt fragen.

Partnerschaftsgesellschaften sind per Definition freiberuflich, da sie nur Angehörigen der freien Berufs offenstehen; eine GmbH dagegen ist per Definition gewerblich tätig – auch wenn sie als "Freiberufler-GmbH" gegründet wurde.

2.1.1.5.  Im Zweifelsfall das Finanzamt fragen

Wer nach diesen Ausführungen nicht sicher ist, ob die eigene Tätigkeit eine freiberufliche ist, kann einfach beim Finanzamt vorbeigehen und schildern, was er so vorhat. Dort kriegt er zwar keinen "Freibrief" für die Ewigkeit, aber immerhin eine vorläufige Einschätzung, auf die er sich halbwegs verlassen kann, solange sich die Art der Aufträge und der Arbeit nicht ändert. Die letzte Entscheidung kann ohnehin immer erst nachträglich anhand der Aufträge getroffen werden, die man tatsächlich abgewickelt hat.

Manche Steuerberater lehnen eine solche Voranfrage ab, weil man damit nur schlafende Hunde wecke. Mir aber scheint das immer noch besser, als wenn das Finanzamt bei einer Betriebsprüfung sieben Jahre nach der Gründung feststellt, der Mensch sei gar kein Freiberufler – und müsse nun die Gewerbesteuer für die ganzen sieben Jahre nachzahlen.

Und irgendwann kommen sie bestimmt ... 

      4.  Anhang 

      6.1  Freie Katalogberufe gem. § 18 EStG bzw. § 1 PartGG 
 

      In den juristischen Berufen 

• Notar, soweit nicht Beamter (der Notar ist in den meisten Bundesländern gleichzeitig Freiberufler und beliehener Amtsträger)
• Patentanwalt
• Rechtsanwalt
• Rentenberater (Rechtsbeistand)  
  

      In den wirtschaftswissenschaftlichen Berufen  

• Beratender Betriebs- und Volkswirt
• Sachverständiger für betriebswirtschaftliche Bewertungen (bspw. Unternehmensbewertung)
• Steuerberater, Steuerbevollmächtigter
• Wirtschaftsprüfer, Vereidigter Buchprüfer,  
  Certified Public Accountant