Типы правопонимания

Источником единства правовой системы Кельзен называет основную норму - трансцендентально-логическое понятие ("мысленное допущение"), которое дается нашим сознанием для обоснования всего государственного правопорядка в целом. Основная норма непосредственно связана с конституцией, принятой в государстве, и может быть представлена в виде следующего высказывания: "Должно вести себя так, как предписывает конституция". Такое высказывание не содержит нормативных предписаний в собственном смысле слова. Его назначение в том, чтобы придать нашим представлениям о легитимности существующего правопорядка логически завершенную форму. "Согласно основной норме государственного правопорядка, эффективное правительство, которое на основании действенной конституции создает действенные общие и индивидуальные нормы, есть легитимное правительство этого государства", - писал Кельзен.

Нормативистское учение существенно отличалось от предшествующих концепций формально-догматической юриспруденции. Кельзен модифицировал юридический позитивизм, включив в него теоретические конструкции, выдвинутые представителями социологического правоведения и философии неокантианства.

С теоретиками социологической  ориентации нормативистов сближает трактовка права как эффективно действующего, динамичного правопорядка. В теории Кельзена понятие права охватывает не только общеобязательные нормы, установленные государственной властью, но и процесс их реализации на практике. Весьма показательно, что применение общих норм судебными и административными органами было истолковано им как продолжение правотворческой деятельности государства, как создание индивидуальных нормативных предписаний. "Применение права есть также и создание права", - указывал Кельзен. В этой части его доктрины методы юридического позитивизма сочетаются с принципами функционального подхода к исследованию нормативных систем.

Политическое учение Кельзена построено на отождествлении государства и права. Как организация принуждения государство идентично правопорядку, считал родоначальник нормативизма. Аргументируя свою позицию, Кельзен пришел к выводу, что любое государство, включая авторитарное, является государством правовым. Этот вывод резко контрастировал с доктринами либеральной демократии середины XX в., в которых правовое государство рассматривалось как альтернатива тоталитарным политическим режимам.⁷

В противовес этим доктринам  Кельзен делил государства на демократические и недемократические. Согласно его учению, демократия не сводится к утверждению законов большинством голосов и формально-юридическим способам разрешения социальных конфликтов. По своей сути демократия есть поиск компромисса: она предполагает уважение к чужим взглядам и требует защиты интересов меньшинства. "Движущим принципом всякой демократии в действительности служит не экономическая свобода либерализма, как иногда утверждали (ибо демократия может быть как либеральной, так и социалистической), а, скорее, духовная свобода - свобода высказывать свое мнение, свобода совести и убеждений, принцип терпимости и, особенно, свобода науки". В признании Кельзеном идеи социалистической демократии сказалась его близость к теоретикам австромарксизма.

В своих работах по международному праву Кельзен выдвинул проект установления мирового правопорядка на основе добровольного подчинения суверенных государств органам международной юрисдикции. Он различал предписания международного права и его основную норму, обосновывал мысль о том, что основные нормы и конституции государств необходимо привести в соответствие с демократическими принципами (основной нормой) международного правопорядка.

Учение Кельзена оказало глубокое воздействие на теоретические представления и юридическую практику в странах Запада. Под влиянием нормативизма правоведы стали больше уделять внимания противоречиям в праве, формированию стройной системы законодательства. С концепциями нормативизма связано также широкое распространение в современном мире идей верховенства международного права над законодательством государств, учреждение институтов конституционного контроля (создание специального органа конституционной юстиции впервые было предусмотрено в Конституции Австрии 1920 г., которую отредактировал Кельзен).

Нормативизм шел навстречу  запросам современной юридической  науки, отвечал потребности в  формализации права, вызванной развитием  автоматизированных способов обработки  нормативного материала.

1.3. Теория  естественного права

 Восстанавливая  историческую  справедливость,  следует  признать,   что прежде остальных типов  правопонимания появился естественный, несмотря на  то, что и у позитивизма, и у социологического похода есть глубокие корни. Представители этой школы свято верили в творческую  силу  человеческого духа, поэтому естественно-правовой доктрине присущ этический идеализм.  Нет смысла касаться доктрин, возникших до  Новейшего  времени,  поэтому  следует заметить, что возрождение естественного права  после  немецкого  позитивизма XIX века начинается в 1910 — 1920-е гг. По мнению таких русских естественников, как Гессен, в сознании человека всегда существует мысль о высшем и  идеальном  праве,  обязательном  в  силу своей истинности, которую нельзя ни доказать, ни опровергнуть.  Естественное право во все времена противопоставлялось позитивному,  волеустановленному. Оно скорее является орудием оценки, право убеждением, чем  неким  утилитарным инструментом.  Естественное  право  представляет  собой  систему  ценностей, которой оперируют в реальном мире для того, чтобы  проверить,  соответствуют ли фактические отношения правоубеждению.

Как и всякое право, естественное право — система норм, но  только  норм идеального, то есть соответствующего  правоубеждению  права.  Поэтому нормы естественного права действуют так же,  как и нормы положительного  права. Современные концепции отрицают дуализм естественного и позитивного права в полном смысле слова.  В случае  коллизии  правонорм,  норма,  изложенная  в законодательстве, признается не-правом.  Норма естественного права — это суждение о должном, а не о реальном, она лишь указывает цель  законодателю, являясь идеологическим критерием положительного права.⁸

   Естественное  право   выражается   в   различных   формах   (по   школе возрожденного естественного права — XX век):  а.)  откровенное  естественное право, т. е. объективно данное, исходящее от  внешнего  авторитета,  который стоит   над   законодателем   и   господствует.   Это   статический   аспект естественного права. Сюда относится вся средневековая естественно-правовая доктрина, основанная на противопоставлении неизменного естественного права изменчивому человеческому. Средневековые юристы  пытались  разграничить  jus naturale и jus divinum, то есть естественное право и божественное,  понимая под   естественным   необходимые   законы   человеческие,   которые   должны соответствовать божественным. Отстаивавшие статический аспект  естественного права отрицали историчность права и исторический  поход к нему,  так как считали право искаженным   в   истории.   б.)   рационалистическая   форма естественного права,  или его динамический  аспект   представляет   собой логически необходимый вывод из  того  или иного абсолютного,  a  priori принципа. До Канта право человеческой  природы  рассматривалась  с  позиций разума и формальной логики. По Канту, право человеческой природы  —  это  не право природы, а право разума, т. е. необходимых в данный конкретный  момент норм и принципов. Естественное  право  изначально  заключается  в  принципе, дается одновременно с ним, представляя  собой  необходимость.  Положительное право — случайное и произвольное. Естественное право — не  зависит  от  воли законодателя, но зависит от сложения воль всех участников правоотношений,  а потому не может быть случайным.

Основные категории, которыми мыслит юрист,  вооружившийся  естественным правопониманием, — 1.) учение о догосударственном состоянии 2.)  учение  об общественном договоре 3.) о прирожденных и неотъемлемых правах личности. Но в последнее время возникла  и развилась историческая  концепция естественного права — права   с   переменным   содержанием,   т.   е.   с рационалистической функцией. Естественное право представляет  в этой  связи совокупность  требований,  предъявляемых изменившимся  с течением  времени обществом или его частями. Не существует  абсолютизированного естественного права, оно изменчиво. С точки зрения  этой  теории,  справедливость  должна служить целью и основанием права как высший  критерий  его существования.

Исторически  меняется  не  содержание  естественного  права,  а  его  форма, вернее, не идеи, а их внешнее выражение. Идеями  естественного  права  могут служить  справедливость, польза, добро, нравственность.  Но  правовые  идеалы развиваются  вместе  с  развитием  человечества  и  накоплением   культурных ценностей.

1.4.   Социологическая юриспруденция

 Характерной особенностью  этого типа правопонимания является то, что оно основывается на различении права и закона. Сторонники этой концепции (Эуген Эрлих, Леон Дюги)  полагают,  что именно  общество  определяет  содержание права, а не наоборот. Право не порождается государством,  но  закрепляется им. В то же время право не признается  существующим  по  природе.  Право  — результат динамичного функционирования социума. В зависимости от  изменения общественных отношений меняется и право, т. к. представляет собой отражении общественных отношений.

   Право  возникает  помимо  воли  членов  общества,   кристаллизуясь   из традиций, авторитетных обычаев. Делом законодателя и  государства  является только лишь нормативное закрепление сложившихся обычаев или выведение  норм из  существующих  принципов,  если  обычай  не  регулирует  соответствующую область правоотношений. Таким образом признается  наличие правового и не правового закона.  Правовой  закон соответствует интересам общества   и является их отражением. Неправовой закон — это произвол законодателя.

     Сторонники  этого  типа  правопонимания  считают,  что в общественных ассоциациях люди  общаются  и признают  некоторые правила поведения как обязательные для исполнения. Вообще говоря, они регулируют свое поведение в соответствии с этими правилами, являющимися социальными фактами,  которые появились в результат действия сил, существующих в обществе.  Эти правила очень разнообразны. Они включают нормы права, трудовой деятельности, этики, этикета,  такта,  внешнего  поведения,  моды  и  т.д.   В   социологическом правопонимании природа юридической нормы та же, что и природа всех  других норм поведения. Самый важный компонент, компонент принуждения,  стоящий за юридической нормой, так же как и за любой другой нормой поведения, является формой общественного принуждения вне государственной власти.

  Государство  —   это  лишь  одна  из  многих   юридических   ассоциаций,существующих в обществе.  Другие  ассоциации  включают  семью,  церковь и корпоративные организации.  Следовательно,  существует  множество правовых норм, которые не находят выражения в юридических установлениях государства.

Функцией  государственных  принудительных  норм  является   защита   правил поведения, сложившихся  в обществе, а также защита различных  государственных институтов.

1.5. Историческая школа права

Значение школы и ее история определяются научными качествами каждого из трех основных положений  учения Савиньи. Являясь реакцией против рационализма, господствовавшего в философии XVIII в. в области обществоведения (школа "естественного права"), И. школа права объясняется в особенности влиянием на развитие права исторически сложившегося быта. В противоположность идее законодательного произвола и внезапных переворотов в общественной жизни И. школа права выставила идею закономерности и непрерывности (постепенности) юридического развития. Не будучи новостью в литературе, так как основателями научного исторического обществоведения были Вико и Монтескье, имея предшественника и в Германии, в лице Гуго (см.), эта идея, однако, только через посредство Савиньи и его последователя, Пухты, сделалась тем бесспорным научным достоянием, каким является в настоящее время. Сила реакции была пропорциональна распространенности учений о естественном праве, не справлявшихся ни с прошлым нации, ни с общественными взглядами на реформы. Вместо необходимых поправок к учению философской школы историческая школа дошла до полного отрицания момента индивидуального творчества и роли личности как необходимых агентов в прогрессе общественной жизни. Это увлечение в другую сторону, это излишнее преклонение перед господствующей в мире силой вещей, эту теорию общественного детерминизма рассматривают теперь как излишнюю крайность; вместо неопределенного понятия "народного духа" как творческого фактора общественной жизни современная наука выставляет более наглядные и определенные исторические силы. Тем не менее, основная идеязакономерности и исторического образования юридического строя признается и теперь основным положением юриспруденции и всегда подчеркивается в науке как заслуга И. школы права. Ценность других положений ее учения гораздо менее значительна.Практический вывод из учения, сделанный по отношению к изданию гражданского уложения, в действительности не вытекал из основной мысли учения и обусловлен был лишь его крайностями. Идея закономерности общественного развития отнюдь не исключает сознательного творчества в области права, поскольку оно является не произвольным вторжением в строй закономерных отношений, а их направлением в духе той же закономерности и приспособлением к целям прогресса. Целесообразное содействие новому, выделение его из-под обломков отжившего, иногда без нужды тормозящих его рост, нисколько не противоречит правильному развитию жизни. "История, несомненно, учит консерватизму, но истинный консерватизм — тот, который сохраняет старое не ради него самого, а лишь постольку, поскольку оно является условием будущего" (Иеринг). Вытекая, в сущности, из политических тенденций Савиньи [Савиньи боролся, прежде всего, с революционными идеями юриспруденции. В частности он опасался введения гражданского брака, равноправности евреев и т. д. (см. основанный Савиньи для проведения идей И. школы журнал "Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft", III, 20 сл.). Этими же идеями по преимуществу объясняется его недовольство Code civil.], а не из его основной посылки, эта часть учения и не получила развития у последующих представителей И. школы. Общегерманское гражданское уложение, правда, не было издано, но не по убеждению в правильности идей Савиньи, а по неподготовленности к единству самого германского народа, выразившейся, прежде всего, в отсутствии единства политического, без которого немыслимо единое законодательство, предполагающее единую власть. Идеи Савиньи не помешали жизненному росту партикулярных и нового имперского законодательств по всем отраслям права — росту, приводящему теперь, наконец, и к единому гражданскому кодексу, проект которого уже выработан. Будучи прусским министром, и сам Савиньи принимал деятельное участие в деле законодательства. Современная доктрина об источниках права (см.) отводит закону по меньшей мере равноправное значение с обычаем; большинство писателей стоит за его преобладающую роль. Нельзя отрицать важного влияния на развитие юриспруденции методологического учения Савиньи, но в этом влиянии далеко не все было плодотворно. Заслугой Савиньи и здесь является то, что соответствует исходному пункту его учения — идее закономерности и исторического развития права, т. е. требование изучения истории права, вызвавшее ряд трудов в этой отрасли знания. Понятие видоизменения права вследствие различного состава культуры на разных ступенях развития осталось чуждо И. школе. История была для нее только средством распознавания действующего права как проявления "народного духа", только пособием к догматике — а в большинстве исследований она не имела и этого значения. Совершенно справедлив упрек, сделанный Савиньи его противниками, представителями "философской школы" (см.), и до сих пор повторяемый даже его последователями — упрек в том, что его школа отвлекает юриста к занятию археологией, мелочными изысканиями в области истории, восстановлением фактов, не имеющих никакой цены, в ущерб практическим жизненным задачам, служить которым хотела школа. В ответ на этот упрек Савиньи не развил философского взгляда на историю; он ограничивался сперва замечанием, что без точного знания фактов история вообще невозможна, а в последующей деятельности нашел необходимым заменить историческое изучение источников права догматическим; в "System des heutigen römischen Rechts" история играет лишь служебную роль.

Что касается второй части  методологического учения Савиньи — приложения метода римских юристов к изучению источников германского права, — то сперва этот метод был предназначен играть лишь служебную роль — роль школы для выработки юристов; но под влиянием абсолютного значения, данного юридическим понятиям с целью обращения изучения права в "математику права" (Rechnen mit Begriffen) и основанного на неверном понимании приемов работы самих римских юристов, он повел не к лучшей обработке старого и развитию нового национального права, а лишь к утверждению господства римского права.Историческое изучение римского права только усиливало рецептивное отношение к его нормам, так как заставляло брать римское понятие не в абстрактном виде, а в национально-римском освещении. Отсюда новый, и опять совершенно справедливый, упрек германистов И. школе Савиньи и его ближайшим последователям — романистам — в том, что последние, давая такую роль римскому праву, впадают в противоречие со своим учением о праве как продукте "народного духа"; отсюда также горячая на первых порах борьба между двумя ветвями школы, выступившими было на дружную работу (Савиньи и Эйхгорн; см.). Правда, поиски германистами новой национальной системы германского права привели их к той же римской системе (см. Гербер), и борьба закончилась совместной работой "над двумя одинаково видными отраслями германского права: национальным и рецепированным римским"; но это не исправило недостатков самого метода. Ощущаемые все более и более, они во второй половине нынешнего столетия сделали необходимым преобразование И. школы, совершившееся и в практическом (догматическом), и в историческом изучении права. Рецентивное отношение к римскому праву заменилось продуктивным,программа которого заключалась не в том, чтобы восстанавливать историческим путем римские понятия, а в том, чтобы конструировать юридические понятия, общие римскому и другим правам, и искать в римском праве общего юридического элемента, отбрасывая национальный, местный и временный. Формулой этого направления сделалось "идти путем римского права вон из него" (durch das Römische Recht über das Römische Recht hinaus) при помощи усовершенствованного метода Савиньи. Служебная роль истории уступила место самостоятельному изучению ее, с философской целью установления общих законов развития права. Найдя блестящего выразителя в Иеринге (см.), это преобразование привлекло на свою сторону большинство новейших германских юристов. Результаты работы и здесь, однако, не оправдали ожиданий: абстрактные юридические понятия, добытые "путем римского права", или оказались слишком общими и потому не подходящими к конкретной действительности, или неизбежно продолжали носить римскую окраску, не подходящую к современным жизненным отношениям. Продуктивное направление И. школы сделалось мало-помалу схоластическим направлением (Begriffsjurisprudenz) и вызвало реакцию со стороны того же Иеринга, пришедшего в конце концов к решительному отклонению метода Савиньи в приложении к современной жизни. Окончательно поколебать продуктивное направление в юриспруденции идеям Иеринга пока еще не удалось, хотя его замечания о недостатке направления разделяются многими; оно остается пока господствующим в германской юриспруденции. Что касается преобразования в изучении истории права (начато "Духом римского права" Иеринга), то его развитие привело к отвержению догматического метода Савиньи, показав, что юридические понятия — не постоянные величины, лишь раскрывающиеся в истории, а сами видоизменяются, растут и падают вместе с изменением жизни и культуры. Созданные под сильным влиянием Иеринга труды по истории германского права дали новую форму для примирения римского и германского права (см. соотв. статью). Успех историко-философского направления, сменившего историческую юриспруденцию Савиньи, кажется обеспеченным. Его роль усиливается развитием нового, сравнительно-исторического изучения права.⁹