Источник права. Понятие и виды

       Доктрина  прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права вынося решения или приговор, они одновременно объявляют или создают право, т.е. выступают в роли законодателей. Альтернатива - «объявляют или создают» - объясняется неодинаковой природой судебных прецедентов. Одни из них (деклараторные) повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Другие (креативные) - восполняют пробелы законодательства и создают таким образом новую норму.

       Исследователи отмечают, что, говоря о соотношении  прецедента и закона, необходимо учитывать  по меньшей мере три фактора:

       - утрату прецедентом со второй  половины XIX в. своего верховенства  в правовой системе;

       - неоднозначность «взаимоотношений» закона и прецедента, ибо приоритетом обладает закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по отношению к закону, что вытекает из обязанностей суда толковать акты парламента, при этом лишь нормы законодательства, получившие судебное истолкование, считаются частью общего права;

       - надгосударственный характер общего  права, действующего в большой  группе англоязычных стран.

       В странах общего права судебный прецедент  действует лишь на определенную ограничивающую дату. Неодинакова и степень строгости в следовании правилу прецедента.

       В Великобритании, например, правила  прецедента раскрываются в следующих  основных положениях:

       - решения, вынесенные высшей судебной  инстанцией - палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;

       - решения, принятые Апелляционным  судом, состоящим из двух отделений  - гражданского и уголовного, обязательны  для всех нижестоящих судов  и (кроме уголовного права)  для самого этого суда;

       - решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны, который был создан в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.

       В США правила прецедента не действуют  так жестко. Верховный суд США  и верховные суды штатов могут  менять свою практику. Прецедент действует  лишь в пределах судебной системы  конкретного штата в силу их независимости. С определенной долей условности можно считать, что в США существует 51 система права - 50 в штатах и одна федеральная.

       С середины XX в. прецедент как источник права стал применяться в романо-германской правовой семье, в семье социалистического  права (применительно к арбитражной практике), и можно сказать, что начинает пробивать себе дорогу в российской правовой системе (полномочия Конституционного Суда РФ).

       С учетом особенностей действия судебного  прецедента во времени выделяются три  варианта его применения:

       - новый прецедент применяется только к правоотношениям, возникшим после его принятия (перспективное действие прецедента);

       - новый прецедент может применяться  не только к правоотношениям,  возникшим после его принятия, но и к фактам дел, находящихся  в производстве ранее (настоящее перспективное действие прецедента);

       - новый прецедент может применяться  не только к правоотношениям,  возникшим после, но и до  его принятия (ретроспективное действие). В этом случае наблюдается  обратная сила прецедента. 

2.3 Нормативно-правовой акт

       Нормативный правовой акт - установленный государством акт, содержащий общие правила поведения (норма права). Данная форма права  известна всем обществам. По юридической  силе нормативные акты делятся на законы и подзаконные акты.

       Постановление Пленума Верховного Суда РФ дает следующее определение нормативного правового акта - «изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом».

       Подзаконный нормативный правовой акт - это документ, издаваемый в соответствии с законом и ему не противоречащий, содержащий нормы права, конкретизирующие, детализирующие и организационно обеспечивающие действие закона. Он является понятием собирательным и представляет собой иерархию актов, начиная от высших представительных органов, Президента, Правительства и кончая актами местных органов власти и управления. В федеративном государстве необходимо также различать подзаконные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти и субъектов Федерации. 

2.4 Нормативный договор

       Значимость  нормативного договора как одного из источников определяется тем, что право  по своей сути, за незначительным исключением, «договаривается» с субъектами права  о характере юридически значимого  поведения в обществе в той или иной ситуации по различным поводам. Такое понимание права зародилось еще в античности. Римские юристы согласие народа считали универсальным правообразующим фактором. Это нашло свое отражение в доктрине естественного права, признавающей договор в качестве единственного правомерного источника позитивного права. В то же время сторонники естественно-правовой школы договор рассматривали как фактический, но не юридический источник, как средство добровольного самоограничения свободной личности.

       Нормативный договор - соглашение двух или более  сторон, устанавливающее, изменяющее или  отменяющее правовые нормы в пределах их компетенции. Такие договоры бывают внутригосударственными и международными. Они могут содержаться в нормах права, принимаемых международными организациями различного вида: универсальных (ООН), региональных (Совет Европы), специализированных (МАГАТЭ, ВОЗ, ВТО).

       Для нормативных договоров как особых видов договоров характерны следующие  основные черты:

       - предназначены регулировать наиболее устойчивые и типичные виды общественных отношений;

       - заключаются в публичных интересах  для достижения общественно полезных  целей;

       - охватывая широкий круг общественных  отношений, они носят комплексный  характер и могут выступать  в качестве самостоятельных источников права;

       - распространяют свое действие  на формально неопределенный  круг лиц;

       - рассчитаны на неоднократное  применение;

       - как правило, не имеют фиксированного  срока действия (если речь идет  о временной передаче полномочий, то нормативный договор носит устанавливаемый в определенных рамках временный характер);

       - содержащиеся в них требования  обязательны для исполнения;

       - продолжают свое общее действие  независимо от возникновения  или прекращения предусмотренных  ими конкретных правоотношений;

       - содержат правила поведения, юридически  значимые не только для непосредственных  участников договорных отношений  (внутреннее юридическое воздействие), но и для иных лиц (внешнее  юридическое воздействие);

       - при возникновении спорных ситуаций, связанных с их исполнением, предусматривается специальная процедура разрешения юридического конфликта, связанная с определением уполномоченных субъектов (Конституционный Суд РФ, подобные суды в субъектах Российской Федерации - конституционные или уставные).

       Федеративные государства, как правило, строятся на основе договора между федеральной властью и субъектами федерации. Они регулируют предметы ведения сторон и их полномочия. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

3. Правовая доктрина, как источник права

       Доктрина, или юридическая наука, - это изложение правовых принципов, правил поведения в трактатах, трудах авторитетных представителей юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение. Доктрина как источник права признавалась в Древнем Риме. Римские юристы, авторитет которых был чрезвычайно высок, имели право давать разъяснения, которые были обязательны для судов. В период средневековья такую же роль играли работы глоссаторов. А в XIX в. Российский Правительствующий Сенат цитировал в своих актах труды отечественных цивилистов. В настоящее время доктрина признается как источник права в Англии. Суды при рассмотрении дел ссылаются на трактаты юристов. А в мусульманском праве доктрина признается как важнейший источник права. Например, в законодательстве некоторых стран (Египет, Ливан, Сирия, Судан) судьи при рассмотрении семейных дел применяют «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы.

       В современном российском законодательстве и в теории права в формальном юридическом смысле доктрина не признается источником права, а в широком смысле - признается. Комментарии к законодательству ведущих ученых - юристов и практиков, хотя и не являются официальным источником права, но используются юристами в правоприменительной практике для разъяснения положений нормативно-правовых актов. Правовая наука имеет большое значение для развития юридической практики, правильного толкования закона, совершенствования законодательства. Опыт мировой правоприменительной практики свидетельствует, что значение и роль правовой науки растут. Многие ее разработки активно внедряются в реализацию права.

       Роль  научной доктрины в российском праве  явно недооценивается. Можно встретить  мнения, что она носит чисто  теоретический, прогностический, прикладной, рекомендательный, условный характер. Нормативно-правовое и правоприменительное значение доктрины отрицается, так как она не является источником российского права. Однако рассмотрение и разрешение судьями дел о защите деловой репутации заставляет задуматься над обратным.

       Безусловно, доктрина в качестве источника права ассоциируется прежде всего с мусульманским правом, а также англо-американской правовой семьей. Например, в мусульманском праве она связана с иджмой, а в англо-американской правовой семье - с научными трудами и высказываниями авторитетных ученых-юристов. Свойствами правовой доктрины как источника права являются достоверность, обоснованность, общепринятость, гибкость, доступность для субъектов права и правоприменителей, авторитетность, добровольность действия, индивидуальность, прогностические и регулятивные качества. Правовая доктрина обладает рядом недостатков - абстрактность и обобщённость языка, опасность отражения правовой доктриной узкосоциальных интересов и корпоративных притязаний, рационализмом и возможными ошибками в осмыслении права.

       От  других источников права правовую доктрину можно отграничить по следующим критериям: по форме выражения правовая доктрина выступает неписаным источником права, тогда как нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор имеют письменное выражение; создателями правовой доктрины выступают лица, сведущие в праве, знатоки права, в то время как нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор, юридический прецедент, судебная практика формируются органами государственной власти, а правовой обычай складывается в фактической жизни всего общества; правовой доктрине присущ абстрактный, общий характер в отличие от казуистичности, конкретности судебной практики, правового прецедента и правового обычая; правовая доктрина, как и правовой обычай, реализуется субъектами права добровольно, на основе убеждения в авторитетности, общепринятости докринальных положений, тогда как иные источники права соблюдаются преимущественно пол угрозой применения мер государственного принуждения; правовая доктрина складывается целенаправленно корпорацией юристов, а правовой обычай формируется стихийно обществом; процесс создания правовой доктрины носит длительный характер и не подчиняется процессуальным правилам; правовая доктрина отличается своеобразными способами приобретения общеобязательности - признанием государством в нормативно-правовых актах обязательности определённых идей или работ юристов, применение судебными органами трудов знатоков права в качестве правовой основы дела при принятии решений, фактическом действии правовой доктрины в силу её соблюдения субъектами права.

       Правовая  доктрина впервые как официальный  источник права оформилась в Древнем  Риме в силу необходимости устранения противоречий, неопределённости правовых норм, пробелов в позитивном праве, познании, обработки и издании  обычаев и законов Рима, а также обеспечении защиты порядка в общественной жизни путём соблюдения в правоприменительном процессе соответствующих формальных и ритуальных правил, неизвестных субъектам права.