Правовое регулирование факторинга

1. Раскрытый факторинг, при котором получение платежа осуществляется через фактора, имеющего с экспортером договор, согласно которому фактор обязуется приобрести подтвержденные краткосрочные долги иностранных покупателей. Иными словами, экспортер уступает фактору право требования оплаты экспортируемого товара. Покупатель оплачивает покупную цену не экспортеру, а фактору; при этом неподтвержденные долги, подлежащие оплате, приобретаются фактором с правом на регрессные требования.
2. Нераскрытый факторинг, имеет место, если договоренности о факторинге не раскрываются зарубежному покупателю; наиболее распространенный его вид: дисконтирование счетов или выкуп счетов со скидкой. [«Международное частное право» том 2, издательство БЕК, Москва]

Права и обязанности  сторон международного факторинга.

Согласно  предписаниям Конвенции (ст. 1) должник  непременно должен быть извещен о переуступке права требования. Уведомление направляется должнику либо самим кредитором, либо по его поручению фактором и должно содержать указание требований, которые составили предмет уступки фактору. Кроме того, в уведомлении в достаточной степени конкретизируются как требования, так и данные о самом факторе, которому покупатель или другое лицо, имеющее обязательство перед клиентом, должно осуществить платеж. Письменное уведомление может быть не подписано, но обязательно должно иметь указание, кем или от имени кого оно составлено, и считается представленным, если оно получено адресатом.

На практике подобное уведомление обычно производится с помощью специальной надписи  на счете-фактуре, указывающей, что  дебиторская задолженность по данному  счету была полностью переуступлена фактору, который является единственным законным получателем платежа, с указанием его платежных реквизитов. Кроме того, поставщик обычно посылает своему покупателю специальное письмо, в котором уведомляет покупателя о переуступке всех дебиторских задолженностей финансовому агенту.

Однако  несмотря на то, что Конвенция требует  поставить в известность дебиторов  об уступке дебиторских задолженностей, она не ставит действительность уступки  в зависимость от согласия дебиторов. Более того, предусмотрено положение о приоритетности договора факторинга над иными видами договоров (например, поставки товара или оказания услуг), в соответствии с чем и претензии фактора должны иметь преимущественный характер перед требованиями иного рода.

Уступка требования поставщиком может быть осуществлена несмотря на любое соглашение между поставщиком и дебитором, запрещающее такую уступку (ст. 6). Однако при присоединении к Конвенции государство может сделать соответствующее заявление о неприменении данных положений к случаям, когда должник имеет деловое заведение (место осуществления деятельности) на территории этого государства (ст. 18). Между тем в Конвенции четко устанавливается, что ее положения, в том числе и вышеуказанные, не распространяются на последующие цессии, если они запрещены договором о факторных операциях (ст. 12).

Дебитор, получив письменное уведомление  от поставщика или от цессионария  в силу полномочий, выданных поставщиков, обязан уплатить цессионарию, если он не знает о преимущественном праве другого лица на получение данного платежа; в уведомлении достаточно четко идентифицировано платежное требование и цессионарий; уведомление касается требований, вытекающих из договора поставки, заключенного до или в момент отправки уведомления.

При предъявлении финансовым агентом должнику требования об оплате денежной задолженности, вытекающей из договора поставки (выполнения работ, услуг и др.), должник может использовать в отношениях с финансовым агентом все средства защиты, указанные в этом договоре и которыми он мог бы воспользоваться в случае, если бы такое требование предъявил поставщик (п.1 ст. 9). В то же время неисполнение, ненадлежащее исполнение, а также просрочка исполнения договора не дают права должнику требовать возврата сумм, уплаченных им финансовому агенту, если должник вправе получить эту сумму с поставщика (п.1 ст.10).

Из этого  правила есть 2 исключения. Дебитор  вправе потребовать от цессионария  возварата уплаченной суммы, если цессионарий не исполнил свое обязательство осуществить поставщику платеж, связанный с уступкой требования; цессионарий произвел такой платеж поставщику, зная, что поставщик не выполнил свои обязательства перед дебитором. 

При осуществлении  международных торговых операций субъекты хозяйствования часто сталкиваются с финансовыми проблемами, основными из которых являются проблема недостатка оборотных средств и проблема платежных рисков. Международный факторинг позволяет не только решить указанные выше проблемы, но и обеспечить субъектам хозяйствования предоставление комплексного финансового обслуживания. Очевиден тот факт, что эффективное использование любого правового института возможно только при условии его надлежащего правового регулирования. Вопрос о правовом регулировании приобретает особое значение, когда дело касается международных коммерческих договоров (контрактов), имеющих связь с правовой системой различных государств.

Основным  источником правового регулирования  международных факторинговых операций является Конвенция УНИДРУА (Международного Института по Унификации Частного Права) о международном факторинге, принятая в Оттаве 26 мая 1988 г. (далее – Конвенция). Разработка и заключение данного международного соглашения явились первым серьезным шагом в создании нормативной базы для отношений, касающихся международного факторинга, поскольку в настоящее время в национально-правовом плане этот вид договора законодательно урегулирован в довольно незначительном числе стран. В данной конвенции содержатся унифицированные материально-правовые нормы, регулирующие международные факторинговые операции, и обеспечивающие баланс интересов всех ее участников.

 [журнал международного права и международных отношений 2007 — № 4]

Конвенция УНИДРУА применяется в случаях, когда денежные требования, будучи уступлены по факторинговому контракту, вытекают из контракта купли-продажи товаров между поставщиком и должником, осуществляющими предпринимательскую деятельность на территории различных государств и такие государства и государство, где осуществляет свою деятельность финансовый агент, являются Договаривающимися государствами; или контракт купли-продажи товаров и факторинговый контракт регулируются правом государства-участника (ст.2).

Если  какая-либо из сторон договора факторинга имеет более чем одно место  осуществления бизнеса, то в соответствующей статье подразумевается место деятельности, которое имеет наиболее тесную связь с факторинговым контрактом и его исполнением с учетом обстоятельств, известных или предположительно известных сторонам в любое время перед заключением или при заключении этого контракта.

Такой факторинг носит название «международный», в отличие от внутреннего факторинга, при котором стороны договора купли-продажи, а также факторинговая  компания находятся в одной и  той же стране.

Вопрос  о международном характере гражданско-правового договора, в том числе и договора факторинга, возникает, когда существуют основания полагать, что отношения сторон данного договора связаны с правовыми системами двух или более государств. Это неизбежно порождает специфику правового регулирования данного договора, в частности необходимость установления применимого права.

Сложность при выделении критериев, которые  наделяют договор факторинга международным  характером, обусловлена тем, что  данный договор всегда затрагивает  интересы, как минимум, трех субъектов (кредитора, фактора и должника), которые могут иметь различную национальную принадлежность.

Рассматривая  вопрос о критериях, которые позволяют  квалифицировать договор факторинга в качестве международного, необходимо, прежде всего, обратиться к Банковскому кодексу Республики Беларусь и международным правовым актам, регулирующим рассматриваемую сферу общественных отношений. В настоящее время разработано две конвенции, которые призваны регулировать договор международного факторинга: Конвенция УНИДРУА и Конвенция ООН. Республика Беларусь не является участницей ни одной из названных конвенций, однако положения, изложенные в них, представляют несомненный интерес для теоретических исследований и правоприменительной практики в отношении договора международного факторинга. [журнал международного права и международных отношений 2008 — № 3]

Важно отметить, что нормы Конвенции  носят диспозитивный характер, т.е. стороны могут договориться о  том, что они исключают для  своих договорных отношений действие конвенционных положений. Однако если применение Конвенции исключается, то такое исключение должно касаться всей Конвенции (ст.3).

Унифицированные материально-правовые нормы, заключенные  в договоре международного факторинга, могут не охватывать всех аспектов, регулируемых Конвенцией отношений. Пункт 2 ст. 4 предусматривает, что вопросы, относящиеся к сфере деятельности Конвенции, но ею специально нерегламентированные, подлежат разрешению на основе общих принципов этого документа, а в случае отсутствия таковых – регулируются законом, применяемым на основании коллизионных норм. Таким образом, национальное право, установленное в соответствии с надлежащими коллизионными принципами прикрепления, в определенных случаях применяется субсидиарно. [Дмитреиева Г.К. «Международное частное право», 2001 г. Ануфриева Л.П.]

В отношении  международно-правовой формы коллизионного  способа регулирования договора международного факторинга необходимо отметить следующее. В литературе неоднократно указывалось на то, что наиболее эффективной формой регулирования международных частноправовых отношений (международных коммерческих контрактов, в частности) является унификация. Вместе с тем, специалисты отмечают трудности, которые существуют в данной сфере. Так, по мнению С. В. Бахина [. Бахин, С. В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб., 2002., с. 24], Н. Г. Вилковой [Вилкова, Н. Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2002, с. 36], И. С. Зыкина [Зыкин, И. С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М. Междунар. отношения, 1994, с. 29], Т. Н. Нешатаевой [Нешатаева, Т. Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: учеб. курс в трех частях. М.: Городец, 2004, с. 356] и др., международное частное право не обеспечивает должного уровня правового регулирования унифицированными нормами. В качестве причин указываются следующие факторы: с одной стороны, в настоящее время существует крайне мало согласованных унифицированных правовых режимов в виде международных конвенций; с другой стороны, международные соглашения имеют тенденцию к длительному согласованию, регулируют лишь узкий круг вопросов, не вступают в силу из-за недостаточного числа ратификаций и потому действуют для узкого круга государств.

Упомянутые  выше проблемы актуальны и для регулирования международных факторинговых отношений: в настоящее время не существует действующего международного правового акта, который содержал бы унифицированные коллизионные нормы, позволяющие установить право, подлежащее применению к договору международного факторинга. Конвенция Организации Объединенных Наций об уступке дебиторской задолженности в международной торговле 2001 г. (далее — Конвенция ООН) [Конвенция] содержит как материальные, так и коллизионные нормы. Однако применение Конвенции ООН для регулирования международных факторинговых отношений осложнено рядом факторов. Во-первых, данная Конвенция не вступила в силу (ее ратифицировала лишь одна страна, в то время как, согласно ст. 45 Конвенции ООН, для вступления ее в силу необходима ратификация пяти стран). Во-вторых, Республика Беларусь не является ее участницей. В-третьих, поскольку Конвенция ООН не является актом специального регулирования факторинговых сделок (в целом она регулирует отношения по уступке дебиторской задолженности и при этом в ней не указывается, на основании какого договора такая уступка должна произойти), многие вопросы факторинговых отношений остаются нерегулированными (например, порядок финансирования кредитора, порядок оказания фактором кредитору дополнительных услуг и т. п.).

В связи  с отсутствием унифицированного коллизионно-правового регулирования  факторинговых отношений возникает  необходимость обратиться к национальному  законодательству Республики Беларусь.

Согласно  Гражданскому кодексу Республики Беларусь [9], право, применимое к договорным обязательствам (в том числе и к договору международного факторинга), определяется двумя способами:

1. На основании волеизъявления сторон контракта (ст. 1124 Гражданского кодекса)
2. При отсутствии волеизъявления сторон право, подлежащее применению устанавливается в соответствии с коллизионными привязками, закрепленными в статьях 1125 и 1126 Гражданского кодекса [журнал международного права и международных отношений 2007 — № 4].

Гражданский кодекс устанавливает жесткие привязки, которыми обязан руководствоваться суд при решении вопроса о применимом праве. Так, статья 1125 Гражданского кодекса устанавливает, что при отсутствии соглашения сторон договора о подлежащем применению праве по общему правилу к этому договору применяется право страны, где имеет основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора. Однако, закрепление белорусским законодателем жестких привязок не соответствует ни требованиям международного хозяйственного оборота, ни общемировой тенденции регулирования договорных отношений.