Правовое регулирование факторинга

Вместе  с тем Банковский кодекс, фактически разрешая указывать в договоре факторинга на возможность последующей уступки денежного требования, в ч.2 ст.158 предусматривает, что такая уступка может осуществляться лишь в рамках договора факторинга. Тем самым устраняется обычная цессия, в т. ч. возмездная, и допускается заключение фактором договора лишь с другим фактором.

Согласно  ст.159 Банковского кодекса, если по договору факторинга финансирование кредитора осуществляется путем покупки у него фактором денежного требования, то фактор приобретает право на все денежные суммы, которые он получит от должника в результате исполнения требования. Но дело в том, что любой открытый факторинг представляет собой "покупку фактором денежного требования". А если исходить из принципа делимости денежных обязательств, уступка денежного требования может распространяться не только на все денежное требование, но и на его часть. Следовательно, руководствуясь общими положениями обязательственного права Республики Беларусь, кредитор может уступить фактору и денежное требование вместе с неустойкой, связанной с просрочкой оплаты, и исключительно само денежное требование, оставив пеню либо штраф за просрочку исполнения за собой. Банковский же кодекс фактически не дает возможности применить указанные положения на практике, предусматривая для открытого факторинга обязательность передачи всех связанных денежных требований.

Частью 2 ст.159 Банковского кодекса определено: если уступка денежного требования фактору осуществлена в целях обеспечения исполнения им обязательства кредитора и иное не предусмотрено договором, фактор обязан представить отчет кредитору и передать ему денежную сумму, превышающую обеспеченную уступкой требования сумму долга кредитора.

Приведенная формулировка некорректна, т. к. передача фактору денежного требования как раз и является исполнением обязательства кредитором, а отнюдь не способом обеспечения его исполнения фактором (фактор в данном случае сам выступает в роли кредитора по отношению к первоначальному кредитору и в силу этого никак не может обеспечивать исполнение обязательства кредитора). По сути дела, законодатель описал отношения таким образом, что они вообще не могут существовать.

В силу изложенного неясно, в каких случаях  фактор обязан представлять отчет кредитору и передавать ему денежную сумму, превышающую обеспеченную уступкой требования сумму долга кредитора. Эта норма, скорее всего, может применяться в рамках отношений скрытого факторинга, когда действия фактора и то имущественное право, которое он получает от кредитора, определяются исключительно условиями договора.

Рассмотрим  права должника.

Статьей 160 Банковского кодекса установлено, что в случае обращения фактора к должнику с требованием произвести платеж должник вправе предъявить к зачету свои денежные требования, основанные на договоре с кредитором, имевшиеся у него ко времени получения им уведомления об уступке денежного требования фактору. Таким образом, у должника есть возможность прекратить обязательство не путем его исполнения, а путем зачета встречного однородного требования, срок которого наступил, либо не указан, либо определен моментом востребования

Договоров, предусматривающих взаимные денежные требования, немного; большинство легальных договорных обязательств на территории Беларуси оговаривают в качестве встречного исполнения передачу товара, выполнение работы, оказание услуги. Это означает, что у должника по обязательству перед фактором в большинстве случаев не наблюдается денежных требований к зачету. Подобные требования могут возникнуть, если кредитор по обязательству, в рамках которого передается требование фактору, ненадлежащим образом исполняет свои обязательства перед должником и у последнего появляются убытки либо право на неустойку.

Необходимо  также учитывать, что, исходя из норм об общегражданской цессии, должник вправе выдвигать против требований нового кредитора (фактора) возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления об уступке денежного требования.

Согласно  ч.2 ст.160 Банковского кодекса требования, которые должник мог бы предъявить кредитору в связи с нарушением этим кредитором соглашения о запрете либо ограничении уступки денежного требования, не имеют силы в отношении фактора. Как видим, законодатель исходит из того, что нарушение ограничения в отношении цессии налагает ответственность исключительно на кредитора без каких-либо негативных последствий для фактора, т. к. кредитор в силу ч.2 ст.157 Банковского кодекса отвечает за указанное нарушение лично перед должником.

Статья 161 Банковского кодекса регламентирует отношения, связанные с неисполнением кредитором своих встречных обязательств перед должником (в этом случае кредитор уже является должником по встречному обязательству, а должник - кредитором). В частности, в соответствии со ст.161 Банковского кодекса в случае нарушения кредитором своих обязательств по договору, заключенному с должником, последний не вправе требовать от фактора возврата денежных сумм, уплаченных фактору по перешедшему к нему денежному требованию, при условии, что должник вправе получить такие денежные суммы непосредственно от кредитора. Исключение составляют случаи, когда фактор не предоставил кредитору сумму денежного обязательства, связанного с уступкой денежного требования, либо предоставил такую сумму, заведомо зная о нарушении кредитором обязательств перед должником.

По поводу указанной нормы следует отметить, что фактор, получивший денежное удовлетворение от должника, никоим образом впоследствии не связан с исполнением встречного обязательства кредитором (должником по данному обязательству). В рамках договора фактора с должником у первого есть лишь право требования и отсутствует какая бы то ни была обязанность, соответственно, должник не вправе обращаться с требованием к фактору даже в случае, если фактор не рассчитался по своему обязательству с кредитором либо знал о нарушении последним своих обязательств перед должником. Этот вывод обусловлен тем, что обязательства кредитора и фактора совершенно самостоятельны и не связаны ни с обязательством должника перед фактором, ни со встречным обязательством кредитора перед должником.

Тем не менее законодатель сделал два изъятия из общего правила, указав на существующую у должника возможность требовать от фактора возврата денежных сумм, если фактор сам не заплатил кредитору либо заведомо знал о нарушении последним обязательств перед должником (хотя какое это имеет отношение к абсолютно самостоятельному обязательству между должником и фактором, не ясно).

Все вышеизложенные критические замечания по поводу ст.161 Банковского кодекса справедливы в отношении открытого факторинга. Что касается скрытого факторинга, то в силу иной правовой природы данных отношений нормы ст.161 могут применяться к ним беспрепятственно.

Рассмотрим  обязанности кредитора.

Статья 162 Банковского кодекса регулирует ответственность кредитора перед фактором, предусматривая, что кредитор несет ответственность за действительность денежного требования, под которое предоставлена денежная сумма. При этом денежное требование признается действительным, если кредитор обладает правом на передачу этого требования и в момент уступки ему не были известны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его не исполнять.

Приведенное определение действительного денежного  требования недостаточно полно и  точно отражает суть рассматриваемых правоотношений. Вполне возможна ситуация, когда на момент передачи денежного требования никаких обстоятельств, в силу которых должник был вправе не исполнять свое обязательство, не существовало, однако уже после уступки требования кредитор (он же должник по встречному обязательству) не исполнил либо ненадлежаще исполнил свою обязанность, в связи с чем у должника возникло право не платить. На наш взгляд, и в этом случае необходимо считать переданное требование недействительным, ибо фактор лишается возможности получить денежные средства от должника не в связи с действиями последнего, а в связи с деятельностью кредитора. Следовательно, кредитор должен нести ответственность перед фактором за передачу ему недействительного требования. Иной подход в решении данного вопроса дает значительные возможности для злоупотреблений со стороны кредитора.

Отсутствие  соответствующего положения в Банковском кодексе фактически создает положение, когда для того, чтобы защититься от вышеописанной ситуации, в договоре факторинга необходимо предусматривать поручительство со стороны кредитора, иначе у фактора будет отсутствовать надлежащая степень защиты его нарушенного права.

Согласно  ч.3 и 4 ст.162 Банковского кодекса, если денежные средства, полученные фактором по уступленному денежному требованию, оказались меньше суммы долга кредитора по погашению суммы денежного обязательства, кредитор остается ответственным перед фактором за остаток долга, если он выдал поручительство за должника. Фактор имеет право вернуть кредитору требования, не оплаченные должником в срок, и взыскать с кредитора выплаченные ему денежные суммы и ущерб, причиненный фактору неисполнением должником своих обязательств по договору факторинга с правом регресса.

Законодатель, безусловно, прав, предусматривая ответственность  поручителя за должника, но при этом он неточно ссылается на "долг кредитора по погашению суммы денежного обязательства", т. к. в рамках того обязательства, о котором идет речь, у кредитора нет и не может быть никакого долга.

Правила факторинга (п.11) указывают, что при  исполнении должником своих обязательств по оплате денежного требования, являющегося предметом уступки, путем зачета однородных денежных требований к кредитору фактор независимо от формы факторинга и условий договора вправе требовать от кредитора возврата суммы финансирования, если условиями договора факторинга не предусмотрено иное. Таким образом, Национальный банк вышел за пределы регулирования указанных отношений Банковским кодексом и предусмотрел ответственность кредитора даже в случае, когда его требование является действительным и кредитор не взял на себя поручительство за должника. Однако названную норму, на наш взгляд, можно трактовать и сквозь призму "фактического недействительного требования" кредитора (раз должник может зачесть соответствующую сумму денежного требования), а в этом случае ответственность кредитора безусловна.

Согласно  п.15 Правил факторинга, если кредитор не возвратил сумму финансирования в указанный в договоре факторинга срок, фактор на следующий рабочий день относит непогашенную сумму задолженности на счета просроченной задолженности. Тем самым Национальный банк предусмотрел, что в случае, если кредитор взял на себя поручительство за должника и тот не исполнил свои обязанности, кредитор обязан возвратить полученные им от фактора суммы в срок, указанный в договоре, иначе он сам превращается в просрочившего должника.

В заключение напомним, что ст.163 Банковского кодекса распространяет правила о факторинге, установленные ст.153, 155 и 157-162 Банковского кодекса, на отношения по скрытому факторингу, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа сделки. Но большинство из названных статей имеет в качестве предмета регулирования уступку требования, которая отсутствует в скрытом факторинге. Таким образом, скрытый факторинг фактически не может регламентироваться положениями Банковского кодекса Республики Беларусь.  

3. Международный факторинг 

Международный факторинг используется в экспортной торговле; он упрощает получение наличных денег в ходе деловых операций экспортера, что имеет большое значение, т.к. при экспортных поставках осуществляется кредитование, нередко на безоборотной основе и в этом случае факторинг защищает от безнадежных долгов.

Мировой практике известны две разновидности факторинга:

1. Прямой заключается в том, действует одна компания-фактор - по экспорту в стране импортера-продавца, с которой экспортер имеет договор о факторинге. В соответствии с соглашением о прямом факторинге по уступке права требования покупной цены фактор вступает в прямые отношения с иностранным покупателем.
2. Косвенный предполагает две фактор-компании: фактор по экспорту и фактор по импорту (в стране импортера-покупателя). В случае косвенного факторинга иностранный покупатель оплачивает стоимость экспортированной им продукции фактору по импорту в своей стране, который этот платеж переводит фактору по экспорту а последний предоставляет обусловленную сумму экспортеру.

Преимущество  косвенного факторинга состоит в  том, что каждый из факторов имеет  договорные отношения с отечественным клиентом, кредитоспособность (кредитопригодность) которого фактору известна. [«Международное частное право» том 2, издательство БЕК, Москва]

В принципе, все рассмотренные положения  Конвенции регулируют отношения  по первому виду факторинга. Однако ст. 11 говорит о том, что положения  Конвенции применяются «ко всем последующим уступкам денежного требования финансовым агентом или последующими правопреемниками», т.е. к любой последовательной цессии. Отсюда следует, что Конвенция в равной степени регулирует как прямой, так и косвенный факторинг, за исключением одного случая, когда последовательная цессия запрещена договором по факторинговым операциям (ст. 12). 
Обычно выделяют две основные формы факторинга: