Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства в международном частном праве

1. Способы правового  регулирования частно  – правовых отношений 

     Общим методом регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным  элементом, являются метод децентрализации и автономии воли сторон. Но отечественная доктрина исходит из того, что МЧП свойственны свои специфические приемы и средства регулирования прав и обязанностей участников гражданских правоотношений международного характера. Можно выделить следующие формы осуществления методов международного частного права:

     1) национально – правовую путем принятия государством коллизионных норм;

     2) национально – правовую путем принятия государством материальных норм;

     3) международноправовую посредством унифицированных коллизионных норм, принятых международными договорами;

     4) международноправовую путем создания одинаковых по содержанию гражданскоправовых норм, то есть унифицированных (единообразных) материальных норм.

     Такая ситуация достаточно редка в тех  случаях, когда общественное отношение  возникает между субъектами одной  и той же государственной принадлежности и в рамках границ конкретного государства.

     Однако  если оно имеет одну или несколько  составляющих, придающих соответствующему отношению международный характер, то подобный состав как бы одновременно «привязывается» сразу к нескольким правовым системам, каждая из которых потенциально может быть использована в данном случае. Поэтому задача правоприменителя значительно усложняется, так как из всех систем, претендующих на регулирование взаимоотношений субъектов, необходимо выбрать одну. 
 

     Коллизионный метод регулирования.

     Коллизионному методу регулирования МЧП обязано  своим возникновением и дальнейшим развитием. В литературе по МЧП обычно отмечается, что при правоотношении с иностранным элементом всегда возникает так называемый коллизионный вопрос: необходимо решить, какой из двух коллидирующих законов подлежит применению — действующий на территории, где находится суд, рассматривающий дело, или иностранный закон, то есть закон той страны, к которой относится иностранный элемент в рассматриваемом деле.

     Коллизионная  проблема — проблема выбора права, подлежащего применению к тому или иному правоотношению, — типична для МЧП. Если в других отраслях права вопросы коллизии законов имеют второстепенное значение, то именно здесь коллизионная проблема и ее устранение составляют основное содержание этой правовой отрасли. Коллизия может быть устранена путем использования так называемых коллизионных норм, указывающих, какой закон подлежит применению в том или ином случае. Следовательно, сама коллизионная норма, по существу, не решает дела, а отсылает к материальным нормам, предусматривающим соответствующие правила. И вопрос будет решаться на основании этих правил.

     Коллизионный  метод иногда называют отсылочным, поскольку, по мнению некоторых исследователей¹, коллизионная норма лишь «передает» соответствующие отношения на разрешение компетентного правопорядка, а не регулирует их сама. С этой точкой зрения полемизирует В. В. Гаврилов в своем курсе лекций по международному частному праву².

     В частности, он отмечает некоторые недостатки коллизионного метода правового регулирования.

     1) То обстоятельство, что указанный способ не способствует достижению единообразия разрешения одинаковых по содержанию правовых споров или других конфликтных ситуаций между контрагентами в судах различных государств, так как нормы национальных правовых систем могут по разному подходить к регулированию одних и тех же отношений. Здесь мы имеем дело с феноменом, который в доктрине международного частного права получил название «хромающие отношения».

     2) Так как коллизионные нормы содержатся в законодательстве различных государств, возникает коллизия между самими этими нормами. Поэтому иностранное право, к которому отсылает коллизионная норма, может, в свою очередь, предусмотреть необходимость применения нормативных предписаний первого государства или какой – нибудь третьей страны. Другими словами, в данном случае ни одна из национальных правовых систем может не признать себя компетентной в регулировании спорного правоотношения.

     В последнее время международное сообщество прилагает значительные усилия по устранению противоречий между коллизионными нормами различных стран. Для этой цели используются международные договоры, заключаемые между государствами.

     Их  участники принимают на себя обязательства  использовать сформулированные в таких соглашениях единообразные коллизионные нормы по определенному кругу отношений, входящих в предмет регулирования МЧП. Однако прогресс, который достигнут в этой области, все еще нельзя признать существенным.

      Коллизионный  метод регулирования, несмотря на то что он используется при регулировании международных отношений, национален по своей сути. Материальный закон, к применению которого неизбежно приводит коллизионный метод, в подавляющем большинстве случаев будет являться внутренним законом конкретного государства, изначально не рассчитанным на регулирование международных не межгосударственных невластных отношений.

     В тех случаях, когда в соответствии с коллизионными нормами подлежит применению иностранное право, возникает  серьезная проблема уяснения его содержания, толкования и принципов реализации. Проведение качественной работы в этой области представляет значительную сложность для национальных правоохранительных органов разных стран, которые, конечно же, не могут знать право иностранного государства с такой степенью детальности, как свое³.

     Поскольку коллизионная норма — это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к соответствующему правоотношению, то есть норма отсылочного характера, ею можно руководствоваться только вместе с какими – либо материально – правовыми нормами, к которым она отсылает, — нормами законодательства, решающими вопрос по существу.

     Применение  коллизионного метода необходимо:

     1) в качестве общего субсидиарного начала, позволяющего восполнить пробелы, образующиеся при унификации материально – правовых норм;

     2) в качестве основы для регулирования отношений, возникающих в отдельных сферах сотрудничества, и с учетом конкретных условий его реализации;

     3) в случаях, когда применение единообразных материально – правовых предписаний по тем или иным причинам встречает затруднения.

     Наша  доктрина не ограничивает содержание МЧП только коллизионными нормами. Объединение в составе МЧП коллизионных и материально – правовых норм основывается на необходимости регулировать однородные по своему характеру отношения двумя различными методами. Помимо материально – правовых норм международных соглашений, МЧП включает и материально – правовые нормы внутреннего законодательства, специально предназначенные для регулирования гражданских отношений с иностранным элементом.

     Материально – правовой метод регулирования

Разрешение  проблемы выбора применимого права  в рамках этого метода обеспечивается посредством использования унифицированных материальных норм, которые регулируют поведение субъектов отношений без помощи коллизионных механизмов.

     Единообразные правовые нормы позволяют осуществлять специальное регулирование отношений  во внешнеэкономической деятельности, определять правовое положение различных  предприятий с иностранными инвестициями, учрежденными на территории РФ, статус граждан РФ за рубежом, права и обязанности иностранных граждан и организаций в России в сфере гражданского, семейного, трудового и процессуального права.

     В современных условиях многие страны идут по пути расширения сферы применения унифицированных материально – правовых норм, но унификация не может охватывать все вопросы. Поэтому в настоящее время формами достижения унификации материально – правового регулирования отношений в области МЧП являются:

     1) заключение международных договоров;

     2) утверждение международноправовых обычаев, вырабатываемых а основе широкой и единообразной практики международного сотрудничества;

     3) принятие рекомендаций межправительственных и неправительственных международных организаций и ассоциаций (например, Арбитражный регламент Комиссии ООН по праву международной торговли 1976 г., публикации Международной торговой палаты в Париже или типовые договоры на поставку готовых изделий, разрабатываемые различными международными торговыми ассоциациями);

     4) международные обыкновения.

     Преимущества  материально – правового метода регулирования можно сформулировать следующим образом:

     1) Материально – правовые нормы, создаваемые при использовании этого метода, по своему содержанию призваны непосредственно регулировать гражданскоправовые отношения с иностранным элементом. Иными словами, при материально - правовом методе регулирования всегда применяется специальное регулирование, а при коллизионном — общее.

     2) Использование метода прямого регулирования создает гораздо большую определенность для участников соответствующих отношений, поскольку им, а также соответствующим органам, которые будут их применять, материально – правовые нормы всегда известны заранее.

     3) Применение метода прямого регулирования при создании материально - правовых норм, содержащихся в международных договорах, дает еще одно дополнительное преимущество. Оно позволяет в большей степени, чем при использовании коллизионного метода, избегать односторонности при создании правового регулирования.

     На  современном этапе распространены следующие виды унификации норм международного частного права:

     1) создание государствами единообразных материальных правовых норм гражданского, семейного и трудового права;

     2) создание государствами единообразных коллизионных правовых норм путем принятия универсальных и региональных международных договоров;

     3) создание государствами единообразных коллизионных правовых норм путем принятия договоров о правовой помощи по гражданским и семейным делам.

     Как и коллизионный метод, метод материально – правового регулирования отношений обладает рядом недостатков, к числу которых, по мнению В. В. Гаврилова, можно, в частности, отнести следующие:

     1) сравнительно узкую предметную сферу распространения унифицированных материальных норм;

     2) наличие значительного количества пробелов и нечетких формулировок в текстах актов, содержащих унифицированные нормы (поэтому многие международные источники МЧП носят обобщенный и неполный характер; в последнем случае регулирование отношений будет возможным только с помощью коллизионного метода);

     3) диспозитивный характер предписаний большинства унифицированных норм (необходимо отметить, что создатели международных договоров и конвенций в большинстве случаев отказываются от использования в их текстах положений императивного характера);

     4) тот факт, что само по себе наличие унифицированных норм не устраняет проблемы их единообразного применения (одинаковые категории и понятия, используемые в международно"правовых источниках МЧП, могут по разному пониматься, толковаться и использоваться в разных странах)⁴. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

2. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства в международном частном праве

     На  результаты применения коллизионных норм, существенно воздействует содержание коллизионной нормы того права, к которому она отсылает. Это иностранное право может предусматривать применение к данному отношению не своего, а иного права: страны, на основании коллизионной нормы которой иностранное право подлежит применению, или же третьей страны. Первый случай именуется в международном частном праве обратной отсылкой, второй – отсылкой к праву третьей страны. Понятно, что при наличии таких отсылок возникают дополнительные вопросы и механизм правового регулирования усложняется.

     Проблема обратной отсылки в отечественной юридической литературе до настоящего момента однозначно ещё не решена. Ни в советской, ни в российской науке международного частного права нет специальных работ, посвящённых данной проблеме. Преимущественно она освещалась в рамках учебных курсов либо в работах, посвящённых какому-либо комплексу проблем международного частного права.

     Наиболее  подробно этот вопрос рассматривается  в монографии             В. М. Корецкого «Очерки англо – американской доктрины и практики международного частного права», третья часть которой посвящена обратной отсылке⁵. Также данный вопрос освящён в работе советского учёного            Ф. Б. Левитина, в которой  высказывается резко негативное отношение к этому правовому институту⁶.