Электронная коммерция, состояния и перспективы развития

     Данной  норме ГК корреспондируют рекомендации, содержащиеся в письме Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587: в случае, когда  стороны изготовили и подписали  договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой использована система цифровой (электронной) подписи, они могут представлять в арбитражный  суд доказательства по спору, вытекающие из этого договора, также заверенные цифровой (электронной) подписью.

     Если  же между сторонами возник спор о  наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражный суд должен запросить у сторон выписку из договора, в котором указана процедура  порядка согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя  доказательства тех или иных фактов и достоверности подписи. С учетом этой процедуры арбитражный суд  проверяет достоверность представленных сторонами доказательств. При необходимости  арбитражный суд вправе назначить экспертизу по спорному вопросу, используя при этом предусмотренную договором процедуру.

     В данном вопросе, как это случается  и в зарубежной практике, принцип  договорной свободы в согласовании сторонами электронной подписи  при совершении сделок, реализованный  в Рекомендациях Высшего арбитражного суда РФ, вошел в противоречие с  общим административным подходом к  электронному Документообороту на уровне закона. Так, в соответствии с п. 2, ст. 5 Закона «Об информации, информатизации и защите информации» документ, полученный из автоматизированной информационной системы, приобретает юридическую  силу после его подписания должностным  лицом в порядке, установленном  законодательством Российской Федерации, а вовсе не только договоренностью  сторон.

     Примечательно, что в российской договорной практике можно констатировать наличие абсолютно  тех же проблем, что и в странах, где уже давно применяется  электронный обмен данными, а  именно:

     - неопределенность относительно  юридической силы положений договора, предусматривающих достаточно неформализованную  процедуру электронного заключения  сделок, в случае судебного разбирательства;

     - отсутствие четких указаний (или  ограничений) закона относительно  того, какие документы могут (или  не могут) быть использованы  в коммерческом обороте в виде  электронного сообщения и требований  к структуре и форме такого  сообщения;

     - неопределенность позиции законодателей,  а также Высшего арбитражного  суда относительно такой категории,  как электронная подпись. Не  ясно, какие именно средства защиты  информации от несанкционированного  доступа получили правовое признание  – только электронная цифровая  подпись или вся совокупность  аналогов собственноручной подписи,  используемых при электронном  обмене данными (шифры, коды, пароли  и т.д.);

     - отсутствие прямой обязанности  посредников – поставщиков услуг  по организации электронной связи  (в частности, торговых систем) – хранить, предоставлять по  запросу сторон или официальных  органов, а также подтверждать  подлинность созданных и переданных  с их помощью электронных документов [6.ст.200].

     Помимо  обозначенных существует еще одна проблема электронных сделок: в российских подзаконных актах сохраняются  в настоящее время и прямые требования, предписывающие использование  традиционных бумажных документов, целесообразность которых объясняется только тем, что бумажный документ может быть сразу же прочитан, а сообщения, передаваемые с помощью электронной связи, – лишь после распечатки на бумаге или воспроизведения на экране компьютера.

     Как и на международном уровне, такие  соображения, а также несогласованность  и противоречия в нормативных  актах представляют собой реальные правовые препятствия развитию современных  средств передачи данных в сфере  правового регулирования коммерческой деятельности.

     Соответственно  в отечественном законодательстве следует более обстоятельно отражать электронный обмен данными с  точки зрения оптимального соотношения  норм административного и частного права и разработать все необходимые  критерии соблюдения обязательной письменной формы при использовании электронных  документов. Данная задача потребует  создания новых правил как на уровне закона, так и на уровне отраслевых подзаконных актов.

     Следует обратить внимание законодателей на данную проблему, поскольку финансовый рынок активно использует для  заключения сделок в России электронный  обмен данными на базе всевозможных телекоммуникационных систем – как  частных (Reuter), так и государственных (платежная система Банка России).

     Создание  системы расчетов в режиме реального  времени предполагает в ближайшем  будущем отказаться от использования  в работе Банка России и кредитных организаций бумажных носителей первичной информации и перейти к работе с электронными документами.

     В первую очередь необходимо расширение законодательного толкования таких  понятий, как: «электронный обмен данными», «письменная форма», «подпись», «подлинник»  и др., не только фрагментарно в ГК РФ, а в обстоятельном специальном  законе. При подготовке последнего целесообразно исходить из так называемого  «функционально-эквивалентного подхода». Смысл такого подхода заключается  в том, чтобы проанализировать цели и функции тех традиционных юридических  требований, которые предъявляются  к составлению документов на бумаге, чтобы установить, как они могут  быть достигнуты с помощью методов, используемых при электронной передаче данных.

     К названным функциям относятся: обеспечение  того, что документ будет понятен  широкому кругу лиц; неизменность документа  с течением времени; создание возможностей для воспроизведения документа  таким образом, чтобы каждая сторона  имела одни и те же данные; создание возможности для удостоверения  подлинности данных посредством  подписи, а также обеспечение  того, что документ будет иметь  форму, приемлемую для государственных  органов и судов. Мировая практика показывает, что применительно ко всем функциям бумажного документа  электронные записи позволяют обеспечить такой же уровень безопасности, как  и документы, изготовленные на бумажном носителе, большую степень надежности и скорость обработки, особенно при  определении источника данных и  их содержания.

     Однако  применение функционально-эквивалентного подхода не должно привести к установлению подзаконными актами для пользователей  систем электронной передачи данных, более жестких стандартов надежности (и связанных с ними расходов), чем те, которые действуют в сфере обращения бумажных документов.

     Закон должен применяться к любому виду информации в форме сообщения  данных, используемой в контексте  коммерческой деятельности.

     Подобным  законом необходимо ввести в правовой оборот также ряд следующих понятий:

     - электронное сообщение – означает  информацию, производимую, направляемую, получаемую или хранимую с  помощью электронных, оптических  или аналоговых средств, включая  электронный обмен данными (ЭОД), электронную почту, телеграммы, телекс  или факс, но не ограничиваясь  этим;

     - электронный обмен данными (ЭОД)  – означает передачу от компьютера  к компьютеру с помощью электронных  средств информации с использованием  согласованных стандартов для  структуризации информации;

     - «отправитель» электронного сообщения  – лицо, от имени которого должно  быть направлено или подготовлено  сообщение до хранения, если таковое  имело место; исключается лицо, действующее в качестве посредника  в отношении этого сообщения;

     - «адресат» электронного сообщения  – лицо, которое, как предполагает  отправитель, должно получить  сообщение; исключается лицо, действующее  в качестве посредника в отношении  этогосообщения данных;

     - «посредник» в отношении конкретного  электронного сообщения – лицо, которое от имени другого лица  посылает, получает или хранит  это сообщение или предоставляет  другие услуги в отношении  этого сообщения;

     - «информационная система» – система  для подготовки, направления, получения,  хранения или иной обработки  электронного сообщения.

     Помимо  введения в правовой оборот указанных  выше понятий представляется целесообразным отразить в законе следующие ключевые позиции [7.ст.192].

     Эффективность, действительность и «подтверждаемость» информации не могут отрицаться только на том основании, что она представляется в форме электронного сообщения. В случаях, когда законодательством  предусматривается представление информации в письменном виде, этому требованию удовлетворяет электронное сообщение, если содержащаяся в нем информация может быть использована для последующей ссылки.

     Если  законодательством предусматривается  обязательное наличие подписи какого-либо лица, это требование удовлетворяется  в отношении электронного сообщения  при условии, что в качестве аналога  собственноручной подписи используется метод идентификации этого лица. Используемый метод идентификации  должен быть надежным при подготовке, представлении и одобрении данным лицом информации, содержащейся в  электронном сообщении.

     Если  законодательство требует представления  или сохранения информации в своей  первоначальной форме, то этому требованию удовлетворяет электронное сообщение  в тех случаях, когда:

     а) существует надежная гарантия сохранности  информации с момента ее первой подготовки в окончательном виде в форме  электронного сообщения или в  иной форме;

     б) требуется представление информации, и эта информация может быть представлена в полной и неизмененной форме. Уровень  требуемой надежности определяется с учетом цели подготовки информации и с учетом всех соответствующих  обстоятельств.

     Допустимость  и доказательная сила электронных  сообщений. При любом судебном разбирательстве  неправомерно отрицать доказательную  силу сообщения только на том основании, что оно имеет форму электронного сообщения.

     Сохранение  данных (сообщений).

     Если  законодательством предусматривается  обязательное сохранение документов, записей или информации в течение  определенного периода времени, то этому требованию удовлетворяет  сохранение электронного сообщения  при выполнении следующих условий:

     содержащаяся  в нем информация может быть использована для последующей ссылки;

     электронное сообщение сохраняет формат, в  котором оно было подготовлено, передано или получено, или формат, который  может быть показан для точного  отражения подготовленной, направленной или полученной информация;

     такая информация (при ее наличии) сохраняется  в той мере, в какой она позволяет  определить источник и направление  сообщения, а также дату и время  его подготовки или получения.

     Сторона по договору может выполнить данные требования, используя услуги третьего лица (системы), при соблюдении изложенных условий.

     Заключение  и исполнение договоров. С точки  зрения заключения договора, если иное не предусмотрено сторонами, предложение  заключить договор (оферта) и его  принятие (акцепт) могут выражаться с помощью электронных сообщений [8.ст.122].

     Если  при составлении и заключении договора используются электронные  сообщения, то этот договор не может  быть признан недействительным лишь на том основании, что для этой цели использовались электронные сообщения.

     В настоящее время большинство  правовых вопросов, связанных с применением  современных средств передачи данных, на практике регулируется в контексте  конкретных коммерческих договоров.

     В конце 1999 г. российской общественности был представлен для обсуждения проект Федерального закона «Об электронной  цифровой подписи», который был разработан ВНИИПВТИ в соответствии с Планом подготовки проектов федеральных законов  на 1999-2000 гг., утвержденным распоряжением  Правительства Российской Федерации  от 21 мая 1999 г. № 803-р, а также во исполнение распоряжения Правительства Российской Федерации от 22 ноября 1997 г. № 1670-р  и приказа Минсвязи России (бывшего Ростелекома России) от 20 августа 1999 г. № 38 «О совершенствовании законодательной работы в отрасли телекоммуникаций».