Проблемы правопонимания

Позитивистская  гносеология закона (действующего права) при этом ориентирована не на познание сущности закона, не на получение какого-то нового (отсутствующего в самом фактически данном законе) знания о действующем праве, а на адекватное (в юридико-догматическом смысле) описание его как собственно уже познанного и знаемого объекта. Все знание о праве, согласно такому правопониманию, уже официально дано в самом позитивном праве, в его тексте, и основная проблема позитивистского учения о праве состоит в правильном толковании текста закона и надлежащем изложении имеющегося в этом тексте официально-правового знания, мнения и позиции законодателя

С этим связан и  повышенный интерес позитивистов (особенно представителей аналитической юриспруденции) к лингвистическим и текстологическим трактовкам закона при явном игнорировании его правового смысла и содержания. При таком подходе юридическая гносеология подменяется легистской лингвистикой, согласно которой разного рода непозитивистские понятия, идеи и концепции (типа сущности права, идеи права, естественного права, неотчуждаемых прав человека и т д.) – это лишь ложные слова, языковые иллюзии и софизмы, результат неверного словоупотребления¹⁴.

Подобные взгляды  развивал уже ярый позитивист И. Бентам, оказавший заметное влияние на становление аналитической юриспруденции (Д. Остин и др) Естественное право — это, согласно его оценке, словесная фикция, метафора, а неотчуждаемые права человека — химера воображения

Начатое Бентамом «очищение» языка юриспруденции  от подобных «обманных» слов было продолжено последующими позитивистами, особенно последовательно — в кельзеновском «чистом» учении о праве.

Дальше всех в этом направлении пошел русский  дореволюционный юрист В.Д. Катков. Пытаясь реформировать юриспруденцию с помощью «общего языковедения», он даже предлагал вовсе отказаться от слова «право» и пользоваться вместо него словом «закон», поскольку, как утверждал он, в реальности «нет особого явления «право».

Юридическое правопонимание признает теоретико-познавательное и  практическое значение лингвистического, текстологического (герменевтического), структуралитического, логико-аналитического, юридико-догматического направлений, приемов и средств исследований проблем права и закона. Но в рамках юридического подхода к праву речь идет не о сведении права к закону и теории права к учению о законе и догме позитивного права, а об использовании всей совокупности гносеологических приемов, средств и возможностей в процессе всестороннего познания права для получения достоверного и истинного знания о праве и Законе.

В аксиологическом  плане легизм — в силу отождествления права и закона (позитивного права) и отрицания объективных, независимых от законодателя и закона, свойств и характеристик права — отвергает, по существу, собственно правовые ценности и признает лишь ценность закона (позитивного права) Причем признаваемая позитивистами «ценность» закона (позитивного права) на самом деле лишена собственно правового ценностного смысла.Позитивистская «ценность» закона (позитивного права) – это его официальная общеобязательность, властная императивность, а не его общезначимость по какому-либо объективному, (не властно-приказному) правовому основанию.

Характерен  в этом отношении радикально-позитивистский подход Кельзена, согласно которому право  ценно только как приказание, как норма. В таком смысле (как приказ, как норма) право характеризуется им как форма долженствования. «Нельзя сказать, как это часто делается, — утверждает Кельзен, — что право не только представляет собой норму (или приказание), но что оно также составляет или выражает некую ценность (подобное утверждение имеет смысл только при допущении абсолютной божественной ценности). Ведь право составляет ценность как раз потому, что оно есть норма...».

Но эта «норма»  у Кельзена — чистое долженствование-приказание, но не норма равенства, не норма свободы, не норма справедливости. Она ничего из формально-правовых характеристик права в себе не содержит. Кельзеновская норма (и вместе с тем форма права) — это «чистая» и пустая форма долженствования, пригодная для придания императивно-приказного статуса и характера любому произвольному позитивно-правовому содержанию

М.Н.Марченко полагает, что «в правотворческой и правоприменительной деятельности государственных органов России и других стран доминирующими являются идеи единства, неделимости права и закона; между правом и законом не проводится никакого различия»¹⁵.

Что касается России, то российское посттоталитарное правосознание  отягощено потестарным наследием  и коммунистическим правовым нигилизмом, и здесь, в правотворческой и правоприменительной деятельности, действительно преобладает отождествление права и закона. Правда, оно противоречит Конституции Российской Федерации 1993 г., которая утверждает, что у человека есть прирожденные права, и эти права суть критерий правового характера законов. Конституция прямо требует подчинять правам человека деятельность всех органов власти, запрещает издавать и применять правонарушающие законы. Эта правовая интенция Российской Конституции отражает перелом, наметившийся в постсоветском правосознании. Но она опережает уровень правосознания многих современных российских законоведов и даже конституционалистов (об этом с позиции либертарного правопонимания пишет судья Конституционного Суда РФ Г.А.Жилин).

Что же касается различения права и закона в других странах, то можно воспользоваться свидетельством авторитетного французского ученого Рене Давида: «Советские авторы порицают независимость, проявляемую судьями буржуазных стран по отношению к закону. Можно усомниться в их истолковании этого факта, но не в самом факте. Судьи в странах романо-германской правовой семьи действительно обладают известной независимостью по отношению к закону, потому что в этих странах право и закон не отождествляются … право по традиции ставится выше политики».

2.2. Непозитивистский тип правопонимания

Еще Аристотель отмечал, что справедливым является то, что делается по праву. Объясняя справедливость через право, Аристотель связывал понятия права и справедливости. Как уже было отмечено в введении – право (jus) – справедливое притязание, justitia – справедливость, правосудие. Считая закон творением человеческого разума, в Древнем Риме существовало понятие справедливости. Отождествляемое с правом. Причем признавалось, что закон может быть и произвольным¹⁶.

Этическое правопонимание объясняет право через понятие справедливости, одновременно различая по содержанию право и закон. Справедливость – общественные отношения какими они должны быть в представлении людей. В основу этического правопонимания кладутся различные моральные суждения о справедливости.

Этическое правопонимание сводится к существованию идеалов справедливости, которые и выступают основой для формирования представлений о должном праве. Поскольку законы – это продукт государственной власти, т.е. позитивное право, то по определению они могут быть и несправедливыми. Не имеющее силы закона естественное право, является справедливым. Сторонники этического правопонимания видят задачу юристов в симбиозе естественного и позитивного права, воплощение справедливости в законе. Постулатами современного этического правопонимания являются:

• Право – справедливые законы. Трактовка справедливости дана еще Аристотелем;
• Несправедливый закон – не право;
• Справедливость, не будучи возведенной в закон – еще не право.

Напрашивается вывод, что этическое правопонимание не допускает существование права вне закона, одновременно признавая не правовые законы. Понятие справедливости закона будет наполнятся различным содержанием в различных конкретных ситуациях. Инстанция, применяющая закон, стремясь к справедливому результату – это суд. Следовательно, судья должен руководствоваться теми же представлениями о справедливости, что и законодатель. Требуется некое абстрактное “согласование” взглядов на справедливость судьи и законодателя. Либо судья, в случае если законодатель не предусмотрел обстоятельства конкретного дела, должен поставить себя на его место и решить дело, исходя из своих представлений о справедливости.

Этическая теория права представлена: в США Р. Дворкин, в России – В.К. Бабаев, Р.З. Лившиц.

Очевидно сходство этического правопонимания с социологическим  понятием права, в том смысле, что  право – есть представления судей  о справедливости, которые находят  свое выражение в судебных решениях. Различая право и закон по содержанию, этическое правопонимание дает формальный подход к справедливости, как частному суждению о должном, желаемом. При таком подходе, суждения определенной группы людей о справедливости могут не иметь значения общезначимых. Естественные права – это лишь моральные требования свободы человека в обществе, государстве.

Либертарное правопонимание трактует право как формальное равенство свободных индивидов, как всеобщую форму свободу людей. Либертарный тип правопонимания проводит различие права и закона, объясняя приоритет права перед законом, приоритет содержания перед формой. Сущность права – это свобода, а не насилие. Законы, попирающие свободу не есть правовые законы. Принуждение в обществе необходимо ради защиты права от нарушений, а не для подавления свободы. Причем свобода индивида – свобода в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме правоспособности и правосубъектности.

Современная либеральная  правовая мысль развивалась в  трудах Б.Н. Чичерина, П.И. Новгородцева. Концепция либертарногоправопонимания разработана В.С. Нерсесянцеми развивалась в трудах его последователей – В.А. Четвернин, Л.И. Спиридонов. В либеральной концепции правопонимания трактовка фундаментальных основ человеческого бытия носит строго определенную форму правовых ценностей. Право при этом выступает как цель для закона и государства. Это означает, что закон и государство значимы лишь постольку, поскольку они причастны к праву, т.е. являются правовыми¹⁷.

Правовые нормы  возникают и действуют наряду с моральными, религиозными и политическими  нормами. Право определяет меру, количество свободы индивида. Признание различных индивидов формально равными – это признание их возможности приобрести те или иные права на соответствующие блага. Мораль и религия определяют пределы свободы не так, как это делает право. Человек воспринимается и моралью с религией и правом как субъект соответствующих отношений. Мораль, религия, право и другие нормы есть социальные регуляторы, социальные нормы, определяемые духовной и материальной культурой общества. Право гарантирует человеку свободу совести и вероисповедания, регулирует внешнее поведение человека, автономизируя человека как субъекта права. Моральные и религиозные нормы могут запрещать использование возможностей правовой свободы, выступая в качестве «определителя» меры свободы людей в формальном правовом поле. Право безразлично к нормам морали и религии, допуская эгоистичные интересы человека как автономного индивида.

Итак, право  отличается от других социальных норм тем, что ставит участников правового  общения в положение формально равных и формально независимых друг от друга субъектов, равных в своей свободе. Предмет познания либертарного правопонимания – «чистое» право, что сближает и одновременно противопоставляет либертарную теорию с «чистым» правопониманием Кельзена, как последователя легистского правопонимания (позитивного права).

Правовое равенство  – это формальное равенство в  свободе, которое не зависит от социальных, имущественных, семейных и иных различий между людьми. Свобода всех участников правового общения может быть только равной. Разное количество свободы – это не право, а привилегии. Основные постулаты либертарного правопонимания:

1. право – это нормы и требования свободы людей;
2. правовые нормы и требования обязательны для всех, и поэтому они должны быть зафиксированы в форме законов;
3. права человека составляют основу права;
4. государство – это особая организация власти в обществе, которая признает и соблюдает свободу подвластных хотя бы в минимальной мере. Сущность государства – это власть, подчиненная праву¹⁸.

Превращение права  в закон, его «позитивация», придает праву определение общеобязательного, официально признанного и установленного как закон. Но закон может как соответствовать, так и противоречить праву, быть нормативной формой признания, как права, так и иных не правовых требований. Правовой закон – это право, выраженное в официальной форме – форме закона. Несоответствие закона праву может быть следствием неправового государственного строя либо неправовой позиции законодателя. Конечно, сущность такого сложного и многогранного явления как право познать до конца достаточно трудно. И либертарная концепция лишь одна из множества других концепций, делающих попытку познать сущность права. Однако, она может сыграть позитивную роль, так как решительно порывает с узконормативной и во многом заидеологизированной трактовкой, бывшей ведущей в недалеком прошлом.

Либертарноеправопонимание направлено как против легизма так  и против социологического подхода  к праву, т.е. против смешения права  с неправовыми социальными нормами. Право – это система норм и полномочий свободного общественно – политического существования формально равных субъектов (индивидов и организаций). Правовые нормы и полномочия (требования, притязания) должны быть сформулированы в законах и других общеобязательных актах государства, т.е. должны признаваться, соблюдаться и защищаться государством. Закон – это официальный властный акт, формулирующий социальные нормы и требования, полномочия и т.д., придающий им общеобязательный характер, подкрепляющий их принудительной силой политической силой политической власти и устанавливающий санкции за их нарушение. Законы могут быть формой как правовых, так и неправовых норм и полномочий.