Предварительный договор в строительстве

    Серьезное влияние на возможность заключения предварительного договора в строительстве  могут оказать организационно-правовые предпосылки возникновения хозяйственных связей сторон. Такими предпосылками следует считать правовой статус лиц, осуществляющих строительство и получение разрешения на строительство.

    Обращает  на себя внимание то, что деятельность в строительстве может объединять лиц по профессиональному признаку, для которых устанавливаются законом обязательные требования. Речь идет о саморегулировании в строительстве, которое пришло на смену институту лицензирования. Градостроительным кодексом РФ предусмотрена обязанность лиц, осуществляющих строительство, инженерные изыскания, проектирование, быть членом саморегулируемой организации и иметь допуск к работам, если они оказывают влияние на безопасность объекта строительства (ст. 55.8). С одной стороны, заключение предварительного договора в строительстве прямо не связано с тем, имеет ли сторона статус члена саморегулируемой организации для вступления в отношения, оформляемые предварительным договором, достаточно наличие субъекта, обладающего гражданской правосубъектностью. Однако заключение предварительного договора в строительстве с лицом, которое в последующем при исполнении основного договора должно быть обязательно членом саморегулируемой организации, но не является таковым на момент возникновения организационных отношений, оформляемых предварительным договором, ставит под угрозу саму возможность заключения и исполнения основного договора. В этом случае получается, что, подписав предварительный договор в строительстве с лицом, которое не стало членом саморегулируемой организации до заключения основного договора, сторона не может воспользоваться правом заявить требование о понуждении к заключению основного договора, так как необходимо доказать факт уклонения контрагента от заключения. Тогда заключение предварительного договора в строительстве с лицом, не имеющим статуса члена саморегулируемой организации, теряет всякий смысл, поскольку, если стороны и заключат такой договор, в последующем может прекратиться в связи с невозможностью исполнения (ст. 416 ГК РФ).

    Аналогичный подход можно наблюдать и при  решении вопроса, связанного с получением разрешения на строительство. Например, в соответствии со ст. 51 Градостроительного кодекса РФ при подаче заявления о выдаче разрешения на строительство застройщик также представляет материалы проектной документации, правоустанавливающие документы на земельный участок, положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и иные документы. Разрешение на строительство выдается, как правило, органом местного самоуправления. Если застройщик представил пакет документов с заявлением на получение разрешения, это еще не гарантирует, что разрешение будет получено в предполагаемые сроки. Следовательно, заключение предварительного договора в строительстве до получения от органов местного самоуправления разрешения на строительство ставит под угрозу возможность исполнения обязанности заключить через обусловленный срок основной договор. Когда заключается предварительный договор, возможность исполнения обязанности зависит от стороны. В данном случае исполнение обязанности по предварительному договору ставится в зависимость от наступления условия (получение разрешения), на которое стороны повлиять не могут.

    Заключение  предварительного договора в строительстве  может поставить вопрос о замене стороны. Например, достаточно часто  происходит замена застройщика по причине  передачи права на земельный участок в пределах срока действия договора аренды третьему лицу. В связи с этим, если застройщик уже успел заключить предварительный договор на строительство здания (сооружения), нуждается в правовой оценке допустимость правопреемства по такому договору. Полагаем, что в этом случае необходимо обратиться к анализу того правоотношения, которое возникает при заключении предварительного договора. Если исходить из того, что у сторон возникает обязанность через некоторое время заключить основной договор через совершение активных действий, то налицо признаки правоотношения, в котором обе стороны по отношению друг к другу обладают одновременно взаимными обязанностями заключить основной договор и взаимными правами требования заключения основного договора. При этом существующие права и обязанности охватываются совершением одного действия контрагента и не могут быть разделены. Фактически это означает, что должно допускаться универсальное правопреемство, последствием которого является появление обязанности и одновременно право требования у нового застройщика заключения основного договора. Здесь важно обратить внимание, что возникающее правоотношение при заключении предварительного договора является организационным и не может быть сведено к обычному обязательству, поскольку усматриваются разные предметы исполнения <2>. В связи с этим вряд ли следует считать обоснованным применение норм о перемене лиц в обязательстве в части согласия или несогласия кредитора и др.

    --------------------------------

    <2> Если предмет обычного обязательства  отражает действия должника, направленные  но материальный результат (за  исключением услуги), то организационное  правоотношение действия стороны  не связывают с появлением  материального результата. 

    Предварительный договор в строительстве следует  отличать от широко применяемого на практике соглашения о намерениях, когда хозяйствующие  субъекты обмениваются письмами, в  которых предлагают свои условия  при заключении основного договора, а затем определяют своим волеизъявлением намерение заключить через некоторое время основной договор на устраивающих обе стороны условиях. Отличие здесь усматривается в последствиях такого соглашения и его содержании. Соглашение о намерениях не позволяет стороне применить правовой механизм понуждения к заключению основного договора и инициировать преддоговорные споры. По содержанию соглашение о намерениях, в отличие от предварительного договора в строительстве, не должно отражать все существенные условия будущего основного договора.

    Рассмотрим  второй критерий, которому должен соответствовать  предварительный договор в строительстве, - наличие на момент заключения существенных условий основного договора. В  соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными признаются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе и иных нормативных актах как существенные или необходимые для договора данного вида, а также условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Последняя группа условий достаточно часто именуется случайными условиями. Полагаем, что если стороны при заключении предварительного договора в строительстве сделают закрепление случайных условий будущего основного договора, то отказаться от их исполнения они уже не вправе.

    Основная  проблема, которая возникает на момент заключения предварительного договора в строительстве, заключается в  том, что определить все существенные условия основного договора не всегда представляется возможным. Например, в соответствии со ст. 4 Закона о долевом строительстве стороны в основном договоре обязаны согласовать следующие существенные условия: определить в соответствии с проектной документацией объект долевого строительства; срок его передачи застройщиком; цену договора, сроки и порядок ее уплаты; гарантийный срок на объект долевого строительства. Объект долевого строительства - жилое или нежилое помещение, общее имущество в объекте недвижимости, подлежащее передаче дольщику после получения разрешения на ввод здания в эксплуатацию. При заключении предварительного договора установить точные характеристики объекта долевого строительства не представляется возможным, поскольку нельзя четко определить его границы. Можно лишь вести речь о границах, которые графически отражены в проектной документации. Окончательные границы объекта долевого строительства устанавливаются только после окончания строительства. Это означает, что стороны на момент подписания предварительного договора не смогут определить цену объекта долевого строительства, окончательная цена может быть установлена только после завершения всего объема строительных работ.

    Есть  вопросы и по определению объекта  долевого строительства. Необходимо учитывать, что в процессе выполнения строительных работ могут быть выявлены ошибки проекта, которые в последующем  будут исправлены. В связи с  этим, если застройщик и дольщик заключили предварительный договор, на момент корректировки проекта характеристики объекта долевого строительства могут быть изменены. Аналогичная ситуация может складываться, когда на момент заключения предварительного договора участия в долевом строительстве застройщик еще утвердил в установленном градостроительным законодательством порядке проектную документацию. При государственной экспертизе такой документации может быть получено отрицательное заключение, на основании которого будут в последующем внесены изменения. Следовательно, требования закона о включении всех существенных условий будущего договора участия в долевом строительстве на момент подписания предварительного уже не могут быть выполнены в полном объеме.

    Сложности в определении существенных условий будущего основного договора участия в долевом строительстве подтолкнули хозяйствующих субъектов найти альтернативное решение. В частности, застройщики стали широко применять в обход обязательных требований Закона о долевом строительстве конструкцию предварительного договора купли-продажи жилого помещения, что неверно. Если рассматривать договор участия в долевом строительстве как предварительный договор купли-продажи недвижимости в будущем, то возникают трудности с определением предмета такого договора. В соответствии со ст. 554 ГК РФ в договоре купли-продажи недвижимости необходимо указать данные, индивидуализирующие объект. К таким данным относятся расположение недвижимости на земельном участке, общая и полезная площадь, другие показатели.

    Вместе  с тем в договоре участия в  долевом строительстве точно  обозначить объект долевого строительства  не представляется возможным, поскольку объекта недвижимости еще нет в натуре. Например, до окончания строительства нельзя точно указать площадь помещений, поскольку эти данные могут быть получены только после технического обмера сотрудниками бюро технической инвентаризации. Более того, договор участия в долевом строительстве имеет свой предмет - создание объекта долевого строительства в виде жилого или нежилого помещения и его передача дольщику, что не соответствует предварительному договору купли-продажи недвижимости. Отсюда совершенно очевидно, что конструкция предварительного договора купли-продажи недвижимости используется недобросовестными застройщиками и может рассматриваться как притворная сделка.

    Обратим внимание на возможность заключения предварительного договора строительного подряда. Обязательным существенным условием основных договоров данного вида является условие о цене, которая определяется сметой. Смета рассматривается как основной документ, включающий все затраты и вознаграждение подрядчика. Проблема в том, что затраты подрядчика на строительство определяются объемом выполняемых работ. Составляется своего рода калькуляция, которая отражает вид работы, единичную расценку и общую сумму по объекту. При этом следует учитывать, что в строительстве применяют три вида смет: локальная (на отдельные виды работ), объектная (по объекту строительства в целом) и сводный сметный расчет (включает затраты не только на строительство объекта, но и вспомогательные расходы). При определении цены договора учитываются данные по сводному сметному расчету. Однако технология строительства такова, что на момент разработки сметы определить точный объем всех выполняемых работ невозможно, здесь всегда будут так называемые неучтенные (брассовые) работы. Следовательно, на момент заключения как предварительного, так и основного договора строительного подряда точная цена не может быть установлена, что позволяет сделать вывод о невозможности согласования существенного условия договора.

    Очевидно, что установленная законом обязанность  согласовывать все существенные условия основного договора в строительстве на момент заключения предварительного является негибким подходом, что снижает возможность широкого применения конструкции предварительного договора для хозяйствующих субъектов строительного рынка. Здесь может быть учтен зарубежный опыт, когда на законодательном уровне предусмотрены несколько видов предварительного договора. В частности, могут представлять интерес предварительные соглашения с открытыми условиями, по которым стороны определяют некоторые существенные условия будущего договора, но имеют право продолжать переговоры [8]. Поэтому может быть поставлен на обсуждение вопрос о введении подобных правовых механизмов и в отечественное гражданское законодательство.

    И наконец, третий критерий предварительного договора - указание на срок, в который  стороны обязуются заключить  основной договор. Практика пошла по такому пути, что при разработке условий предварительного договора хозяйствующие субъекты указывают на то, что основной договор в строительстве будет заключен с того момента, когда будет получено в установленном законом порядке разрешение на строительство. Поскольку определить точную дату выдачи такого разрешения вряд ли возможно по причине отсутствия какого-либо влияния со стороны заявителя на выносимое решение, в предварительном договоре в качестве определения срока исполнения избирается способ указания на событие (ст. 190 ГК РФ). Такой подход следует признать недопустимым по следующим основаниям. Указание срока в договоре или привязка прав и обязанностей к событию (внешнему явлению по отношению к контрагентам) возможны только в том случае, если событие неизбежно должно наступить. Подача документов и заявления на получение разрешения на строительство еще не указывает на то, что решение будет обязательно получено, следовательно, налицо элемент вероятности, исключающий требуемую законом неизбежность. В связи с этим, если предварительный договор в строительстве все же будет заключен, определение условия о сроке его действия в зависимости от времени получения разрешения на строительство должно признаваться недействительным. В этом случае стороны должны руководствоваться годичным сроком, который предусмотрен п. 4 ст. 429 ГК РФ. Однако необходимо учитывать, что по своей природе это пресекательный срок, с его истечением при отсутствии требований о понуждении у сторон прекращается право на заключение основного договора.