Уголовное право и судебный процесс в России первой четверти восемнадцатого века

Таким образом, вина является обязательным субъективным свойством  преступления. По содержанию она представляет собой психическое отношение  лица к общественно опасному действию (бездействию) и к общественно  опасным последствиям такового. Без  вины нет ни преступления, ни наказания: "Nullum crimen, nulla poena sine culpa:" Вина в  ч. 1 ст. 14 УК определена в качестве субъективной подсистемы, равнозначной объективной  подсистеме общественно опасного деяния. 

5. Преступление - уголовно-противоправное  деяние 

Третьим обязательным свойством преступления является его  уголовная противоправность. Это  юридическое (в отличие от социального) свойство деяния. Она представляет собой: а) запрещенность; б) угрозу наказанием. 

Уголовная противоправность юридически выражает в уголовном  законе общественную опасность и  виновность деяния. Она производна от них как оценочно-нормативный  признак преступления. Только общественно  опасное и виновное деяние признается уголовно противоправным. 

Эти положения всегда считались общепризнанными, однако в самое последнее время неожиданно стали подвергаться опровержениям. Так, в курсе лекций А.В. Наумова (то же в учебнике 1997 г. под редакцией  А.В. Наумова и В.Н. Кудрявцева) высказывается  необходимость "изменить традиционное для советского уголовного права  соотношение материального и  формального признаков в определении  преступления. Необходимо действительно  отказаться от принятой трактовки взаимосвязи  этих признаков, когда в основу определения  кладется материальный признак (общественная опасность), а формальный признак (уголовная  ответственность) объявляется производным  от него. Видимо, в правовом государстве  первое место должен занимать признак  противоправности". 

Характеристика уголовной  противоправности в ч. 1 ст. 14 УК РФ 1996 г. является, несомненно, более совершенной, нежели в ст. 7 УК РСФСР 1960 г. В последнем  уголовная противоправность представлялась как предусмотренность деяния уголовным  законом. Однако в действовавшем  тогда уголовном законодательстве, например, в Законе об уголовной ответственности за воинские преступления 1958 г., соответственно в главах УК о воинских преступлениях предусматривались нормы не уголовно-правовые, а дисциплинарно-правовые. В ряде статей говорилось, что соответствующее деяние при смягчающих обстоятельствах влечет применение мер дисциплинарного устава. Такие деяния представляли собой типичные дисциплинарные проступки. Тем самым создавалась коллизионность норм уголовного и дисциплинарного законодательства, преступлений и проступков. Эти недостатки в УК 1996 г. устранены. 

Исключены также  нормы с административной преюдицией, согласно которым преступлением  признавалось деяние после его административной наказуемости в течение календарного года. Между тем ни одно административное правонарушение не обладает специфическим  криминальным свойством деяния - общественной опасностью. Поэтому количество правонарушений не способно перерасти механически  в новое качество - преступление. 

Запрет общественно  опасного и виновного деяния устанавливается  исключительно уголовным кодексом, а не каким-либо иным, даже федеральным  законом. Полная кодификация уголовно-правовых норм, как ранее отмечалось, - обязательное условие принципа законности. Иные утверждения, которые можно встретить  в учебной литературе, не согласуются  с ч. 1 ст. 1 и ч. 1 ст. 14 УК. Первая говорит, что уголовное законодательство РФ состоит из УК и что новые  законы, предусматривающие уголовную  ответственность, подлежат включению  в кодекс. Часть 1 ст. 14 УК предусматривает  запрещенность общественно опасного и виновного деяния "настоящим  Кодексом". Поэтому никак нельзя согласиться с утверждением, будто "применительно к понятию преступления речь должна идти не об уголовно-правовой запрещенности, а о запрещенности  в широком смысле, т.е. любыми отраслями  права, в том числе в некоторых  случаях и уголовного права, моралью, правилами общежития, техническими нормами, нормами безопасности и  др., нельзя, таким образом, поддержать позицию законодателя в той части  УК РФ, в которой преступление определяется как деяние, "запрещенное настоящим  Кодексом под угрозой наказания". 

Определение уголовной  противоправности как запрета Уголовным  кодексом и только им соответствует  Конституции, древнейшему принципу "nullum crimen sine lege", международному уголовному праву. 

В санкциях фиксируется  именно угроза наказанием, а не реальное наказание, которое в конкретном случае может и не последовать. И  она является свойством уголовной  противоправности преступления. Наказуемость деяния как угроза, возможность наказания, предусмотренная в санкции уголовно-правовой нормы, не должна смешиваться с наказанием - наказуемостью, которая является следствием совершения преступления и потому в  него не входит. Вот почему при освобождении от уголовной ответственности и  наказания с заменой их другими  уголовно-правовыми мерами не происходит декриминализации, т.е. перевода преступления в разряд проступков. Обязательные признаки преступления - общественная опасность, виновность и уголовная  противоправность, т.е. запрещенность  деяния под угрозой наказанием, содержащаяся в санкциях соответствующих уголовно-правовых норм, в таких случаях налицо. 

В литературе 70-х  и 80-х гг. высказывалось мнение, что  при замене наказания иными мерами воздействия происходит "судебная факультативная декриминализация преступлений", и они модифицируются в проступок 

Аргументация, при  которой противоправность объявляется  первичной, а общественная опасность  вторичной, непригодна по существу, методологически  ущербна, политизирована вопреки конституционному установлению об идеологическом и политическом плюрализме (см. ст. 13 Конституции РФ). Диалектика взаимодействия объективного явления и его субъективной оценки, в данном случае законодателем, неизменна: первично объективное, субъективное производно от него, однако находится в тесном взаимодействии объективного и субъективного  при сильном (иногда решающем) воздействии  субъективного (в нашем случае - уголовной  политики) на объективное 

Взаимодействие объективного и субъективного, первичности первого  и вторичности второго наглядно прослеживается в процессе законотворчества. Так, в конце 1997 г. Государственная  Дума приняла в первом чтении поправки к УК РФ. Среди них - проект ст. 145.1 ("Невыплата заработной платы, пенсий и стипендий"). В диспозиции установлен запрет систематической невыплаты  без уважительных причин заработной платы, пенсий, стипендий и других установленных законом выплат, если это деяние повлекло существенное нарушение  прав и законных интересов граждан. 

Что выступало первичным  и что производным при криминализации данного деяния? Разумеется, первичным  оказалась массовая невыплата заработной платы сроком в девять и шесть  месяцев с миллионными задолженностями  за произведенную продукцию. При  разработке данного законопроекта  в группе экспертов при Комитете Госдумы по законодательству, в самой  Думе было немало споров о целесообразности такой нормы в УК, будет ли она  применяться и проч. Иными словами, производилась законодательная  оценка новой нормы, решался вопрос об уголовной противоправности данного  деяния. И так происходит всегда: сначала реальное явление, затем - его  законодательная оценка. При положительном  решении об уголовной противоправности объективно общественно опасное  деяние становится преступлением. 
 

Первичность и производность  свойств преступления по природе  и механизму криминализации не следует  отождествлять с их значимостью  для содержания преступления. Общественная опасность, виновность, уголовная противоправность - равновеликие, равнозначные свойства преступления. Отсутствие любого из них  исключает наличие преступного  деяния. И то, что в определении  преступления вначале сказано о  виновности и общественной опасности, а затем об уголовной противоправности, такую равнозначность отнюдь не искажает. Можно было бы переставить местами характеристику свойств преступления, например, признать таковым запрещенное под угрозой наказания общественно опасное и виновное деяние. Суть бы не изменилась. Но, думается, нынешнее понятие преступления в УК 1996 г. - наиболее совершенное из тех, что выработало мировое уголовное законодательство. 

Гораздо большего внимания заслуживает широко употребляемое  в теории слово "формальный" и  часто используемый в законодательстве и на практике термин "признак" преступления. На неточность термина "формальное преступление" уже указывалось  в литературе. Например, М.И. Ковалев  справедливо отмечал, что "в настоящее  время термины "формализм", "формальный" приобрели некоторое отрицательное  звучание, потому что под ним понимается соблюдение внешней формы в чем-нибудь в ущерб делу" 

Тем не менее, он счел возможным этот термин сохранить. 

Полагаю, что давно  пришло время отказаться от термина "формальный" как весьма неточно  отражающего важнейшее юридическое  свойство преступления - уголовную  противоправность. Вместо него надлежит употреблять термин "юридическое" свойство преступного деяния". Тем  более, что в ч. 2 той же ст. 14 УК законодатель употребляет слово "формальный" в его подлинном смысле как "внешний, несущественный для характеристики малозначительного деяния. "Не является преступлением, - сказано в ней, - действие (бездействие), хотя формально  и содержащее признаки какого-либо деяния...:", но лишенное содержания в  виде общественной опасности. 

Термин "признак" преступления довольно широко употребляется  в УК. По грамматическому толкованию он означает "примету, знак, по которым  можно узнать, определить что-нибудь" 

Отсюда следует, что  признак преступления - это словесная  характеристика в диспозиции норм преступления и его свойств. Общественная опасность, виновность и уголовная противоправность - не просто словесные описания, а  сами свойства, содержательные подсистемы системы "преступление". 

Каково соотношение  уголовной противоправности с Конституцией и международным уголовным правом? В ст. 15 Конституции РФ, как известно, предписано прямое действие конституционных  норм и сказано, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью правовой системы России. 

Прямое и непосредственное действие Конституции в понятии  преступления (а не по другим вопросам) прежде и более всего проявляется  в законодательной деятельности. Криминализация деяний и декриминализация преступлений должны осуществляться в строгом соответствии с Конституцией. Например, конструируя составы о преступлениях против собственности, законодатель должен руководствоваться конституционным предписанием о равной охране всех форм собственности; формулируя нормы о государственных преступлениях, следовать конституционному требованию о недопустимости захвата власти и превышении должностных полномочий. Когда же уголовный закон вступил в силу, только он определяет, что преступно и что непреступно. При несоответствии уголовно-правовой нормы о преступлении Конституции последняя напрямую применяться не будет. Субъектам законодательной инициативы следует оперативно использовать свое право на изменение УК. 

После принятия Конституции  в декабре 1993 г. следовало немедленно привести УК 1960 г. в соответствие с  ней. Однако этого сделано не было. В результате возник конфликт между  уголовной и конституционной  противоправностью применительно  к смертной казни. Конституция запрещала  ее применение, за исключением тяжких преступлений против жизни. В УК же санкций со смертной казнью содержалось  более десятка. Судебная практика встала перед вопросом о разрешении данной коллизии. Однако ввиду спорности, по мнению обсуждавших вопрос на пленуме  Верховного Суда РФ, он так и не был  разрешен в постановлении пленума. Хотя, представляется, что санкции  со смертной казнью потеряли силу после  начала действия Конституции. 

Конституционные нормы  носят обобщенный характер. УК их конкретизирует и совсем не обязательно дословно воспроизводит. Так, ст. 4 Конституции  устанавливает, что "захват власти или  превышение властных полномочий преследуется по федеральному закону". Кодекс "перевел" его в ст. 278 "Насильственный захват власти", ст. 279 "Вооруженный мятеж", ст. 280 "Публичные призывы к  насильственному изменению конституционного строя Российской Федерации", ст. 286 "Превышение должностных полномочий", ст. 288 "Присвоение полномочий должностного лица". Как нетрудно заметить, между  ст. 4 Конституции и ст. 278 УК существует некая коллизия: Основной закон говорит  о захвате власти, УК - о насильственном захвате власти. Она решается в  пользу УК, ибо и сама Конституция  отсылает к федеральному закону. Применительно  к преступлениям такой закон - исключительно уголовный. 

Сходное положение  с соотношением международного и  внутригосударственного уголовного законодательства. Напрямую нормы международного права  применительно к преступлениям  не действуют. Они должны быть предусмотрены  международным договором РФ. Федеральный  закон "О международных договорах  Российской Федерации" в ч. 3 ст. 5 говорит: "Положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания  внутригосударственных актов для  применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для  осуществления иных положений международных  договоров Российской Федерации  принимаются соответствующие правовые акты". Уголовно-правовые запреты  устанавливаются внутригосударственным  УК. И не только потому, что международно-правовые запреты не имеют санкций (исключая норму о геноциде). Но и потому, что принципы, система, предписания  Общей части требуют трансформации (имплементации) международных норм в Кодекс. Новый УК РФ впервые  сконструировал самостоятельную главу: "Преступления против мира и безопасности человечества". В ней две статьи - ст. 355 "Производство или распространение оружия массового поражения" и ст. 356 "Применение запрещенных средств и методов ведения войны" прямо ссылаются на запрещенность деяний международным договором РФ. Это, несомненно, правильно, и потому, как представляется, аналогичную ссылку следует установить во всех (кроме нормы о наемничестве) нормах данной главы: можно дать ее в примечании к первой норме с распространением на все статьи раздела XII (главы 34) УК.