Торги: теоретические основы и проблемы правового регулирования

Торги как  межотраслевое явление обладают двумя конститутивными признаками, характерными и для торгов как гражданско-правового института, - это равенство участников торгов и их состязательность друг с другом. При этом все отношения, возникающие в процессе организации и проведения торгов, остаются в области гражданско-правового регулирования, независимо от того, в какой сфере общественных отношений, а также для каких целей организуются и проводятся торги.

2. В процессе организации и проведения торгов отражена нормативная модель юридической процедуры:

а) целевое назначение процедуры - определение контрагента для заключения с ним договора на определенных условиях;

б) тип основных отношений - регулятивные;

в) круг лиц, участвующих  в процедуре, - организатор торгов, претенденты и участники торгов;

г) акты поведения, которые  могут и должны совершить участники процедуры, - извещение о торгах, допуск претендентов, рассмотрение заявок участников, оформление итогового протокола и т.п.;

д) последовательность совершения актов поведения - действия организатора торгов всегда четко увязаны с действиями участников торгов;

е) сроки и место  осуществления процедурных действий и процедуры в целом - каждое действие в процедуре торгов регламентировано по срокам его совершения;

ж) правовые средства, обеспечивающие функционирование процедуры - законодательные нормы, посвященные торгам, а также условия, включенные в документацию о торгах.

Таким образом, торги выступают специальной юридической процедурой, опосредующей процесс предоставления какого-либо права, включая право на заключение договора.

3. Состязательность - конститутивный признак любых торгов, объективно определяющий их сущность, в отсутствие состязательности торги утрачивают всякий смысл. Вместе с тем состязательность сама по себе может быть присуща не только торгам, но и другим способам заключения договора. Такие способы предлагается именовать «конкурентными процедурами заключения договора», смысл которых сводится к существованию нескольких альтернативных контрагентов, которые состязаются (соперничают, конкурируют) друг с другом за право стать стороной (контрагентом) в одном и том же договоре.

К конкурентным процедурам заключения договора следует относить наряду с торгами конкурентные переговоры, запрос предложений, запрос котировок  цен, продажу имущества посредством  публичного предложения и продажу  имущества без объявления цены. Торги должны позиционироваться как частный случай проявления конкуренции при заключении договора, их особенность - ужесточение именно процедурных требований, как то: извещение о торгах, заблаговременное определение условий участия в них, включая возможность обеспечения заявок, строго обязательное заключение договора по результатам торгов с их победителем.

Общность конкурентных процедур не означает нивелирования  самостоятельных правил их проведения: торги должны оставаться торгами, продажа  посредством публичного предложения - иным способом заключения договора, схожим с торгами, но не тождественным им.

Правила о торгах не могут и не должны обезличивать правила, установленные для других способов заключения договора. В противном случае это приводит к ущемлению прав граждан и юридических лиц в части свободы усмотрения при выборе своего контрагента. Налицо не что иное, как посягательство на один из основополагающих принципов гражданского законодательства – принцип свободы договора. Свобода эта заключается не только в самостоятельном выборе того, с кем заключать договор, но и в самостоятельном определении алгоритма процедуры выбора данного лица.

4. Использование торгов возможно при заключении любых договоров, совершение которых на торгах совместимо с их сущностью. Следует опровергнуть распространенное в юридической науке мнение о непригодности торгов для заключения издательского договора, договора дарения, договора мены, договора о совместной деятельности. Попытки точно выделить модели договоров, которые можно или нельзя заключать на торгах, являются бесперспективными. Вид договора - сам по себе для выбора способа его заключения - значения не имеет.

Важны другие обстоятельства, обусловливающие сущностное предназначение торгов:

1) субъективный  юридически значимый интерес одного лица (заказчика торгов) устроить соревнование по заранее определенным правилам между двумя и более лицами (претендентами) с тем, чтобы только лишь одному из них предоставить особое право на заключение такого договора, одновременно выявив наиболее предпочтительные его условия;

2) наличие  двух и более претендентов, желающих  заключить данный договор и  готовых к соперничеству друг  с другом.

Торги совместимы с сущностью тех договоров, в  процессе заключения которых есть место  конкуренции, но не в том смысле, который придается этому понятию в антимонопольном законодательстве, а в более узком значении – как состязанию и соперничеству между двумя субъектами в конкретном соревновании, т.е. в торгах.

5. В качестве предмета торгов следует рассматривать не имущество само по себе, но право на приобретение (владение, пользование) этого имущества, опосредованное заключением соответствующего договора.

Торги и договор, заключаемый  по их итогам, представляют собой два  разных юридических состава. Но составы  эти взаимообусловлены, поскольку цель торгов - выявить оптимальные условия договора, предлагаемые конкретным лицом (победителем торгов), договор же, в свою очередь, базируется именно на этих условиях. Отправной точкой для возникновения юридического состава торгов выступает извещение об их проведении, окончание юридического состава торгов - оформление протокола об их результатах.

Отождествлять этот протокол с договором (что имеет место в п. 5 ст. 448 ГК РФ), предварительным договором, а равно и со сделкой вообще нельзя. Роль протокола о результатах любого вида торгов состоит в удостоверении исключительного права победителя торгов на заключение соответствующего договора на условиях, определенных в процессе торгов, с одновременным возложением на него соответствующей обязанности вступить в этот договор.

Протоколом о результатах торгов завершается юридический состав последних, хотя протокол – не самоцель торгов, но необходимая предпосылка заключения договора, т.е. средство достижения другой цели.

Право на заключение договора, выступающее предметом торгов, не имеет самостоятельной ценности, не требует оплаты со стороны победителя торгов, не опосредуется каким-либо отдельным договором, не может быть переуступлено кому-либо. Данное право, зафиксированное в протоколе о результатах торгов, неотделимо от будущего договора. На этом основании многочисленные прецеденты продажи на торгах «права на право заключения договора», широко практикуемые в отношениях между частноправовыми и публично-правовыми субъектами (инвестиционные договоры, аренда государственных земельных участков и проч.), являются недобросовестными манипуляциями в отношении участников торгов и должны быть искоренены.

6. Порядок заключения договора, стороны и условия которого определились на торгах, во всех случаях должен соответствовать конструкции договора присоединения. Такой подход к уяснению сущности договора, заключаемого по результатам торгов, в наибольшей степени служит установлению баланса интересов заказчика и победителя торгов, позволяет минимизировать споры между ними на стадии заключения договора.

Заключение договора присоединения победителем торгов не обусловлено какими-либо обстоятельствами, лежащими за пределами права. Напротив, в извещении о торгах может быть специально указано на данную особенность процедуры заключения договора по итогам торгов. Располагая информацией о ней, претенденты принимают решение о своем участии в предстоящих торгах. Проект договора, вложенный в документацию о торгах, - одна часть стандартных условий (или одна часть договора присоединения), «стандарт заказчика», а содержание заявки, в свою очередь, - вторая часть стандартных условий (или вторая часть договора присоединения), «стандарт победителя». Путем соединения, суммирования двух этих стандартов, частей двойственного договора присоединения, возникает договор, заключенный по результатам торгов. Иными словами, договор должен заключаться особым методом - «методом соединения стандартов».

7. В процессе организации и проведения торгов не существует договорных связей, конструкция «подразумеваемого договора на проведение торгов», воспринятая современной юридической наукой, является несостоятельной. Извещение о предстоящих торгах - не публичная оферта, но односторонняя сделка их организатора, следствием которой является приглашение сделать оферты, коими выступают заявки претендентов на участие в торгах. Извещение существует само по себе и не требует какого-либо акцепта.

Договорные отношения  могут возникать между вполне определенными, конкретными лицами, но на момент подачи заявок на участие в торгах лица эти никак не определены - подателям заявок (претендентам) предстоит пройти процедуру допуска к участию в торгах, лишь по результатам которой сформируется круг участников торгов.

На торгах наблюдается полное отсутствие взаимных прав и обязанностей. Организатор может изменить условия торгов или же отменить их вовсе (последствия такого поведения различны, но сопротивляться ему участники торгов не вправе), участники торгов в любое время могут изменить или отозвать свои заявки, равно как и принять в торгах совершенно формальное, пассивное участие (например, не делая ценовых предложений в пошаговом аукционе). К тому же если считать извещение о торгах публичной офертой, а заявку на участие в них акцептом, то последняя должна быть лишена самостоятельного юридического содержания, которое, в свою очередь, сосредотачивается исключительно в извещении (reductio ad absurdum). Очевидно, что механизм торгов в действительности функционирует иначе: заявки претендентов должны иметь самостоятельное и конкретное содержание, т.е. выступать офертами по отношению к договору, ради выявления условий и заключения которого проводятся торги.

В связи с  этим торги предлагается считать  сложным юридическим составом, включающим в себя совокупность последовательно  совершаемых односторонних сделок. Торги не порождают договорных отношений между организатором и участниками торгов.

8. На торгах нет места классическому задатку, на них используется способ обеспечения, имеющий несколько иное содержание: это комбинированная форма обеспечения, включающая в себя элементы обычного задатка и неустойки. Причем полного отождествления ни с тем, ни с другим быть не может.

Задаток для участия в торгах задатком не является не только по своей юридической сущности, но и по функциональному предназначению. Претенденты на участие в торгах (но не участники торгов) должны делать обеспечительные взносы, причем исключительно в случаях, когда такое требование установлено в извещении о предстоящих торгах: обеспечительные взносы не должны быть обязательным атрибутом любых торгов.

Форму обеспечительного взноса следует оставить на усмотрение самим организаторам торгов (простой вексель, денежные средства, банковская гарантия и проч.), не исключая при этом и собственно задаток.

Существующий механизм задатка на ипотечных торгах следует распространить на все виды торгов: тем самым обеспечительный взнос будет стимулировать заключение договора, а не оформление протокола о результатах торгов, а также сможет трансформироваться в способ обеспечения обязательств по договору, заключенному на торгах.

9. В условиях действующего  законодательства на торгах нет  места допускаемым в международной практике соглашениям между участниками предстоящих торгов (о создании консорциумов и аналогичных им договорных объединений). Причина этого не только в требованиях нормы п. 4 ст. 447 ГК РФ о том, что выигравшим торги признается именно лицо - физическое или юридическое лицо, а также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. Торги - суть гражданские правоотношения, участниками которых являются граждане и юридические лица (п. 1 ст. 2 ГК РФ), но не договорные объединения.

Легализация договорных объединений на торгах является крайне необходимой, и видится она в  узаконении возможности определения  нескольких победителей торгов, действующих совместно на стороне одного участника. Такой подход позволит заключать договор по результатам торгов в соответствии с известной конструкцией множественности лиц (п. 1 ст. 308 ГК РФ) и переломить сложившуюся практику признания недействительными торгов, в которых принимало участие неправосубъектное договорное объединение.

Участие договорных объединений  в торгах увеличивает эффективность  последних, делает торги более успешными, что наилучшим образом обеспечивает интересы заказчика торгов. В условиях глобального финансового кризиса четко прослеживается тенденция концентрации и централизации капитала, поиска оптимальной формы управления им в целях преодоления все возрастающей конкуренции. Частным случаем проявления этой тенденции следует считать и торги.

10. Равенство  и состязательность участников торгов (причем одно невозможно без другого, т.к. состязательность подразумевает исключительно равные возможности) несовместимы с какими-либо привилегиями в отношении предмета этих торгов. А потому институт торгов и институт преимущественных прав в любых сочетаниях совмещаться друг с другом не могут.

Сущностное  предназначение торгов состоит в  том, что победа гарантирует заключение договора. Однако юридическая чистота конструкции торгов зависит не только от условий их проведения, но и в немалой степени от обстоятельств, имевших место задолго до начала организации этой процедуры. Торги блокируют возможность осуществления подобных прав лишь временно - в процессе проведения процедуры, но никак ни до, ни после нее.