Проблемы коллизий трансграничных споров

Однако, поскольку нельзя абстрагироваться от той общепринятой конструкции, что  суд есть, строго говоря, функция  государства, а значит, и правосудие как таковое также должно связываться с деятельностью, в этом плане, можно с большей правомерностью вести речь об арбитраже как о средстве защиты гражданских прав, санкционированном государством и существующем наряду с судебной защитой.

Таким образом, суммируя вышесказанное можно сделать вывод, что международный коммерческий арбитраж есть механизм (организация, орган) негосударственного рассмотрения частноправовых споров, осложненных иностранным элементом, возникающих при осуществлении международной коммерческой деятельности.

По своей  юридической природе международный  коммерческий арбитраж представляет собой  третейский суд, избираемый или создаваемый  самими сторонами. Спор рассматривается  независимым арбитром, избранным  сторонами на основе его профессиональных качеств в целях вынесения окончательного и обязательного для сторон решения.⁷

Указание  «третейский суд» должно подчеркнуть  негосударственную природу международного коммерческого арбитража. МКА не является элементом государственной  судебной системы и в своей  деятельности не зависит от нее. Однако не существует полной изоляции арбитража от национальных судов, суды могут выполнять два процессуальных действия:

1) осуществление  принудительных мер по предварительному  обеспечению иска;

2) исполнение  арбитражного решения.

Итак, как уже было выше сказано международная практика не делает различий между понятиями международный коммерческий арбитраж и третейский суд по их существу. Однако в отношении стран, где имеются две параллельные системы арбитражных судов (государственных и негосударственных), необходимо иметь в виду соответствующую грань: третейским судом там принято именовать такие арбитражные органы, которые не являются государственными судами и не входят в систему государственных судебных учреждений (скажем, хозяйственные, торговые суды и трибуналы).

Международный коммерческий арбитраж существует в настоящее время в двух видах:

• Постоянно действующих институций (отсюда его название — «институционный»)
• Изолированный арбитраж — арбитраж ad hoc, т.е. созданного «для данного случая», «на один раз».

Институционный  арбитраж — это постоянно действующий  орган, имеющий свой аппарат, положение  о нем, регламент, на основании которых  он работает, и в ряде случаев  реестр (список) арбитров. Подобные органы создаются преимущественно при национальных торговых (торгово-промышленных) палатах, биржах, ассоциациях и других организациях. Современные авторы в числе отличительных черт международного коммерческого арбитража отмечают, во-первых, институционализацию арбитража, характерную ныне для многих стран, т.е. учреждение специально созданных и действующих на постоянной основе третейских судов, разработку специального законодательства, посвященного арбитражу, и включение в него положений, непосредственно касающихся постоянно действующих (институционных) органов международного коммерческого арбитража; во-вторых, унификацию подобного рода национально-правовых норм.

Функционирующие при соответствующих объединениях на постоянной основе арбитражи могут  подразделяться также на особые виды и в зависимости от такого критерия, как возможность передачи на их рассмотрение споров между любыми участниками или только между определенными их категориями. Так, компетенция разрешать споры только между членами конкретного образования или ассоциации определяет «закрытый» арбитраж. Напротив, не ограниченная членством субъектов в отдельно взятом объединении возможность привлечения институционного арбитража к рассмотрению спора позволит квалифицировать данный орган как «открытый».

Вопрос  об открытом или закрытом типе арбитража решается в каждом конкретном случае учредительными документами соответствующего органа, что обусловливает возможность или, наоборот, недопустимость разбирательства в нем споров с точки зрения его субъектного состава. Например, в третейский суд, созданный при некоем объединении предпринимателей (банков, страховщиков, перевозчиков, фрахтователей или владельцев судов и т.д.) «N», согласно его регламенту передаются только споры между участниками такого объединения или ассоциации. Подобный арбитражный орган будет именоваться закрытым. Институционные арбитражи, не разграничивающие споры по участию в них членов или нечленов соответствующего объединения (открытые арбитражи), достаточно многочисленны и более распространены, чем закрытые.

Наряду  с этим различаются постоянно действующие арбитражи общей компетенции и специализированные. В последние передаются особого рода споры, на рассмотрении которых специализируется данный орган. Например, Морская арбитражная палата Парижа, созданная на основании Закона от 1 июля 1901 г., рассматривает споры, возникающие из торгового мореплавания, перевозки и фрахтования, строительства и ремонта морских и рыболовных судов, морского страхования и любой иной, прямо или косвенно связанной с этим деятельности.

Лондонская ассоциация морских арбитров, нынешний регламент которой введен в действие с 1 января 1994 г. («Правила арбитражного разбирательства Лондонской ассоциации морских арбитров» (ЛАМА) — «The L.M.A.A Terms (1994)»), начиная с указанной даты, рассматривает на его основании все арбитражные споры (если только спор не возникает из соглашения, предусматривающего обращение к арбитру другого специального вида и соответствующим правилам), которые касаются отношений членов ассоциации при назначении ими единоличного либо действительных арбитров, и которые при оспаривании в Высоком суде рассматриваются в Адмиралтействе или торговых судах (п. 3 Правил ЛАМА). Близкой к этому сферой деятельности в части разрешения споров обладает и Морская арбитражная комиссия при ТПП РФ.

В свою очередь арбитражи общей компетенции вправе рассматривать любые споры, подлежащие их юрисдикции в силу соответствующих их регламентов. Таким образом, в специальные арбитражные органы не могут быть переданы иные спорные отношения, кроме как указанные в их уставах или иных учредительных документах, в то время как общие арбитражи компетентны разрешать все возникающие в области международной торговли споры, за исключением тех, которые подпадают под юрисдикцию специальных институтов.

Арбитраж ad hoc образуется сторонами для рассмотрения конкретного спора и прекращает свое существование по окончании разбирательства (т.е. после вынесения арбитражем решения по делу). Кроме того, особенность этого вида арбитража в том, что он не имеет своего аппарата, положения или устава, регламента. Поэтому при определении процедуры арбитража стороны пользуются практически полной свободой, детально согласовывая между собой «правила процедуры». Однако это не носит императивного характера, т.к. они могут избрать в качестве основы деятельности любой уже существующий регламент, например факультативный Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г., единообразный Арбитражный регламент Экономической комиссии ООН для Европы 1966 г., Правила международного коммерческого арбитража Экономической и социальной комиссии для стран Азии и Тихого океана 1966 г. Единственным существенным ограничением свободного усмотрения сторон по выбору процедурных правил, которому должно подчиняться производство в арбитраже ad hoc, является требование о ненарушении норм «публичного порядка» того государства, на территории которого проходит арбитражное разбирательство.

В деятельности международного коммерческого арбитража ad hoc закономерно возникают трудности  организационного и технического характера, связанные с отсутствием в его распоряжении необходимой материальной базы в стране проведения арбитражного разбирательства. Вследствие этого нередко соответствующее содействие им оказывается постоянно действующими органами арбитража конкретного государства. В современных условиях стало возможным уже говорить о взаимодействии институционного и «разового» арбитражей.

Одним из основополагающих принципов МКА  является принцип добровольности обращения  к арбитражному разбирательству. Арбитраж может принять дело к своему производству только при наличии согласия сторон об этом.

Арбитражное соглашение  — это письменное соглашение сторон о передаче в Международный  коммерческий арбитраж уже возникшего спора или спора, который может  возникнуть между ними в будущем.

Виды  арбитражных соглашений:

1) арбитражная  оговорка  — это соглашение  сторон договора, непосредственно  включенное в его текст, об  арбитражном разбирательстве споров, которые могут возникнуть из  данного договора;

2) третейская  запись  — это отдельное от  основного договора соглашение сторон об арбитражном разбирательстве уже возникшего спора;

3) арбитражный  договор  — это самостоятельное  соглашение между сторонами об  арбитражном разбирательстве споров, которые могут возникнуть в  будущем в связи с данным  договором или группой договоров, или в связи с совместной деятельностью в целом.

Содержание  арбитражного соглашения зависит от воли сторон: они сами определяют, из каких элементов оно будет  состоять. Как правило, это:

1) выбор  арбитражного способа рассмотрения  спора и вида арбитража (с указанием конкретного арбитражного института, например, МКАС при ТПП РФ);

2) указание  на Регламент (если выбран постоянно  действующий арбитраж) или порядок  проведения арбитражного разбирательства;

3) место  проведения арбитража;

4) выбор  языка арбитражного разбирательства;

5) число  арбитров.

В практике часто используются типовые арбитражные  оговорки, рекомендуемые постоянно  действующими арбитражными учреждениями. МАС при ТПП РФ рекомендует  включать в контракт арбитражную  оговорку следующего содержания: «Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора (соглашения) или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в МКАС при ТПП РФ в соответствии с его Регламентом».

Так же существует возможность обжалования  решения – в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже есть указание на возможность обжалования постановления арбитража о наличии у него компетенции по рассмотрению спора в государственный суд страны, на чьей территории проходит арбитраж (п. 3 статьи V).

«Арбитражный  суд, против которого заявлен отвод  о неподсудности, не должен отказываться от разбирательства дела и имеет  право сам вынести решение  по вопросу о своей компетенции  или о наличии или действительности арбитражного соглашения или сделки, составной частью которой это соглашение является, с тем, однако, что указанное решение арбитражного суда может быть впоследствии обжаловано в компетентном государственном суде в соответствии с законом страны суда».⁸

В случаях  применения при рассмотрении спора  в Международном коммерческом арбитражном  суде при ТПП РФ Российского права к нему (спору) подлежат применению и международные договоры, участниками которых является Российская Федерация, так как в соответствии со ст.15 Конституции РФ такие международные договоры являются составной частью ее правовой системы. В этой статье Конституции РФ речь идет также о, так называемом, "приоритете" международного договора РФ по отношению к закону РФ: "если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора". Регламент Международного коммерческого арбитражного суд, введенный в действие с 01.05.1995 г., является основным процессуальным документом, в соответствии с которым МКАС, как третейский суд, рассматривает споры, подлежащие его юрисдикции. На содержание Регламента МКАС существенное влияние оказали предшествующие ему Правила производства дел во ВТАК 1932 г., 1949 г. и 1975 г., Регламент Арбитражного суда при ТПП СССР 1988 г. (далее - Регламент АС 1988 г.), а также международные правила о коммерческом арбитраже. Вместе с тем, как показывает практика МКАС, анализ которой приводится в нескольких публикациях М.Г.Розенберга (к настоящему времени – за период 1995-2000 гг.), важное значение имеет совершенствование правил Регламента МКАС на базе накопленного опыта его применения с целью максимального приближения их к "мировым стандартам" в области международного арбитражного (третейского) разбирательства.

Формирование  состава:

В параграфах 20 и 26 Регламента МКАС предусмотрен порядок  формирования состава арбитража, в  том числе избрание сторонами  арбитра и запасного арбитра, избрание председателя состава арбитража, а также вопросы, касающиеся изменений в составе арбитража.

Споры участников предприятий с иностранными инвестициями:

В соответствии с п.2 параграфа 1 Регламента МКАС по соглашению сторон в МКАС могут передаваться, в частности, "споры предприятий  с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации". Эта формулировка основана на положении п.2 ст.1 Закона РФ "О МКА" 1993 г.