Необходимо  подчеркнуть, что обстоятельства, исключающие преступность деяния, подлежат рассмотрению в качестве основания освобождения сотрудника милиции от ответственности только лишь в случае причинения им вреда охраняемым уголовным законом объектам, к которым могут быть отнесены жизнь, здоровье, свобода, честь, достоинство личности, право собственности, нормальная деятельность государственных органов или органов местного самоуправления, различных организаций, моральные и культурные ценности и др.

      Вред  при данных обстоятельствах может быть причинен как физическому, так и юридическому лицу (организации). Причем от того, чьи интересы пострадали, а также от размера, характера и обстановки причинения вреда зависит правильная юридическая оценка содеянного.

      Данной  нормой сотрудники милиции, к которым при осуществлении действий в состоянии необходимой обороны на практике часто предъявлялись повышенные требования, уравнены в правах со всеми гражданами. В результате в Законе оказалась воплощенной идея, ранее выраженная лишь в ряде постановлений Пленума Верховного Суда СССР по конкретным уголовным делам (дело сотрудника милиции Ильяного В.Ф. и др.), согласно которой «положения закона о необходимой обороне в равной степени распространяются как на работников милиции, так и на всех других граждан; никаких особых требований к необходимой обороне работника милиции закон не устанавливает»¹. В то же время определение правомерности причинения вреда охраняемым уголовным законом объектам сотрудниками милиции является более сложным, чем если бы такой вред причинялся гражданами. Здесь требуется учитывать не только условия правомерности необходимой обороны, крайней необходимости и т.д., но и нормы, определяющие полномочия сотрудников милиции, в особенности те, которые устанавливают основания и порядок применения и использования ими силы и оружия. Не случайно Пленум Верховного Суда СССР в п. 4 постановления от 16 августа 1984 г. № 14 «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств»⁴ указал, что «судам следует строго соблюдать требования закона, направленные на защиту представителей власти... в связи с исполнением ими служебных обязанностей по пресечению общественно опасных посягательств и задержанию правонарушителей»; эти лица «не подлежат уголовной ответственности за вред, причиненный посягавшему или задерживаемому, если они действовали в соответствии с требованиями уставов, положений и иных нормативных актов, предусматривающих основания и порядок применения силы и оружия». Данная позиция была уточнена и конкретизирована в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 22 сентября 1989 г. N 9 «О применении судами законодательства об ответственности за посягательство на жизнь, здоровье и достоинство работников милиции, народных дружинников, а также военнослужащих в связи с выполнением ими обязанностей по охране общественного порядка»², где разъяснялось, что «действия работников милиции... выразившиеся в причинении вреда лицу, посягающему на их жизнь, здоровье и достоинство... являются правомерными и не влекут ответственности, если они отвечали требованиям уставов и других нормативных актов, предусматривающих основания применения силы, специальных средств и оружия». Фундаментальность институтов, названных в ст. 24 Закона о милиции, не вызывает сомнений. Поэтому представляется, что в правоприменительной практике сотрудников милиции возможны случаи, при которых их действия, совершенные с нарушением специальных норм, устанавливающих основания и порядок применения силы и оружия, а также некоторых других, если причиненный вследствие этого вред не превышает пределов, установленных законодательством о необходимой обороне, крайней необходимости, причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление, и т.д., должны признаваться правомерными и не влечь ответственности.

2.3 Условия  правомерности необходимой  обороны в работе  сотрудников милиции

      Акт задержания лица, совершившего преступление, по своей юридической природе  является правом и вместе с тем  служебной обязанностью сотрудников  милиции. Институт вынужденного причинения вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании получил свое законодательное закрепление в ст. 38 УК РФ. Более того, в Особенную часть названного кодекса были включены специальные нормы, устанавливающие ответственность за преступления против жизни и здоровья человека, совершенные при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление (ч. 2 ст. 108, ч. 2 ст. 114 УК РФ). По отношению к другим деяниям, совершенным при нарушении условий задержания лица, совершившего преступление, данный факт рассматривается современным уголовным законодательством как смягчающее вину обстоятельство (п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ).

      В ряде случаев задержание правонарушителя  совпадает с пресечением преступного  посягательства с его стороны и поэтому охватывается положениями института необходимой обороны. Например, если задерживаемый оказывает активное сопротивление сотруднику милиции, выражающееся в посягательстве на его жизнь, здоровье или физическую неприкосновенность, то у задерживающего возникает право на необходимую оборону.

      Самостоятельное рассмотрение правомерности причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, требуется лишь в тех  случаях, когда состояние необходимой  обороны отсутствует, т.е. когда задерживаемый уже не является активной, нападающей стороной, а пытается уклониться от задержания. Социальная ценность такого задержания состоит в осуществлении принципа неотвратимости ответственности за преступление и в устранении опасности совершения задерживаемым лицом новых преступлений.

      Причинение  вреда лицу, совершившему преступление, с целью его задержания следует  признавать обстоятельством, исключающим  преступность деяния, лишь при наличии  права задержания и при соблюдении ряда условий правомерности этого акта.

      Первое  условие заключается в том, что  силовые меры применяются только при наличии твердой уверенности, что именно данное лицо совершило  преступление, например, когда лицо застигнуто при совершении преступления, когда очевидцы прямо укажут на него как на совершившего преступление, когда на нем или на его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления и т.д. Основаниями задержания являются также обвинительный приговор суда об осуждении задерживаемого за конкретное преступление либо постановление о розыске лица, совершившего преступление.

      В случае причинения вреда лицам, ошибочно принятым за тех, кто совершил преступление, вопрос об ответственности за этот вред решается по общим правилам о  фактической ошибке.  

      Если  сотрудник милиции, осуществляющий задержание, не только не осознает, но исходя из конкретных обстоятельств  дела не должен и не мог сознавать  ошибочности своего представления  относительно личности задерживаемого и оснований задержания, уголовная  ответственность вследствие отсутствия вины исключается. Если же он по обстоятельствам дела должен был и мог при более внимательном отношении к создавшейся ситуации не допустить ошибки, ответственность за причиненный вред наступает как за неосторожное преступление: по ст. 109 или 118 УК РФ.

      Следующее условие состоит в том, что  вред должен быть причинен непосредственно  при задержании лица, не раньше и  не позже. Если он причиняется после  задержания, то в данном случае лицо, причинившее вред задерживаемому, может  понести уголовную ответственность за совершение умышленного или неосторожного преступления. Целями задержания должны являться доставление лица, совершившего преступление, в орган внутренних дел и пресечение возможности совершения им новых преступлений. Не может рассматриваться в качестве правомерного причинение вреда лицу, которое изъявило желание добровольно явиться в органы власти. Вред задерживаемому может быть причинен лишь при наличии реальной опасности уклонения его от уголовной ответственности. О стремлении уклониться от задержания и доставления в соответствующие органы власти свидетельствуют, например, такие деяния, как невыполнение требований следовать в правоохранительные органы, попытка скрыться, оказать сопротивление и т.п. Меры, которые принимаются для задержания лица, совершившего преступление, должны быть необходимыми, т.е. оправданными обстоятельствами дела. Вопрос о том, является ли причинение того или иного вреда необходимым для задержания лица, совершившего преступление, должен решаться в каждом отдельном случае, исходя из конкретной ситуации. Применение физической силы, специальных средств или огнестрельного оружия должно быть вынужденной, крайней мерой, когда иными средствами осуществить задержание невозможно. Причиняемый задерживаемому вред должен соответствовать характеру и опасности совершенного им преступления, а также опасности его личности. Характер мер по задержанию лица, совершившего преступление, должен соответствовать обстановке его задержания. Обстановку задержания характеризуют различные признаки, в том числе и такие, как степень интенсивности и способ оказываемого преступником сопротивления, количество задерживаемых и задерживающих, наличие у сторон оружия, средств связи, место и время задержания, возможность применения других, более мягких и безопасных способов и средств задержания.

Глава 3. Превышение пределов необходимой обороны

3.1. Признак превышения  пределов необходимой  обороны

      При защите от посягательства, не сопряженного с насилием, опасным для жизни  обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия, возможен эксцесс обороны, называемый в законе превышением пределов необходимой обороны.

      Наиболее  сложный вопрос при применении законодательства о необходимой обороне — это  определение пределов допустимой защиты, пределов причинения вреда посягающему лицу с тем, чтобы не было эксцесса обороны или, иначе, превышения пределов необходимой обороны.

      Как известно, Федеральный закон от 1 июля 1994 г., внося изменения в ст. 13 УК РСФСР, попытался смоделировать ситуации, при которых причинение любого вреда посягающему не могло влечь ответственность за превышение пределов необходимой обороны. Правомерной провозглашалась защита личности, прав обороняющегося, другого лица, общества и государства путем причинения любого вреда посягающему, если его нападение было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия. «Эта новелла оказалась неудачной, ибо, вопреки намерениям ее авторов, она невольно сужала границы правомерного причинения вреда посягающему, ставя под сомнение правомерность лишения его жизни в случаях посягательства на изнасилование, причинения тяжкого вреда здоровью, захвата заложников и в ряде других»¹.

      В силу этого законодатель вернулся к более емкому понятию превышения пределов необходимой обороны как умышленному действию, явно не соответствующему характеру и степени общественной опасности посягательства (ч. 3 ст. 37 УК). В этой формуле сделан особый акцент на умышленно преступном характере деяния («умышленное действие», «явное несоответствие»), являющегося превышением пределов необходимой обороны. Как известно, умышленным преступлением деяние признается лишь тогда, если лицо осознавало не просто фактическую сторону своего деяния и последствия этого деяния, но и его общественную опасность (ст. 25 УК). Следовательно, уголовно наказуемое превышение пределов необходимой обороны имеет место в случаях, когда «обороняющийся в момент пресечения посягательства понимал неправильность своих действий, осознавал со всей очевидностью, что мог данное посягательство пресечь (именно пресечь, а не убежать, спрятаться, обратиться за помощью), используя другие средства и методы защиты, причиняя посягающему вред, значительно меньший, чем тот, который он фактически причинил»1. В этом случае к мотиву защиты как бы присоединяется желание расправиться с посягающим, причинить ему такой вред, который необходимостью отражения посягательства не вызывался, что осознавалось обороняющимся.

      Именно  такое субъективное представление  обороняющегося должно быть установлено  при, признании его виновным в  превышении пределов необходимой обороны. Ряд важных, подлежащих учету обстоятельств  при установлении наличия или  отсутствия превышения пределов необходимой обороны подчеркнут в пп. 8 и 9 названного выше постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. № 14.

      УК  РФ предусматривает уголовную ответственность  только за умышленное убийство (ч. 1 ст. 108) и за умышленное причинение тяжкого  вреда здоровью (ч. 1 ст. 114), совершенные при превышении пределов необходимой обороны (нужно, однако, отметить, что название ст. 114 УК охватывает более широкий круг деяний, чем следует из диспозиции ч. 1 этой статьи). Следовательно, позиция законодателя заключается в том, что причинение средней тяжести или легкого вреда здоровью лица, совершающего общественно опасное посягательство на личность, права обороняющегося или других лиц, интересы общества или государства, никогда не могут рассматриваться как превышение пределов необходимой обороны, поскольку в таких случаях не будет явного несоответствия защиты и причиненного вреда характеру и степени общественной опасности посягательства.

      Если  в результате превышения пределов необходимой  обороны посягающему лицу причинен тяжкий вред здоровью, повлекший по неосторожности его смерть, содеянное также следует квалифицировать по ч. 1 ст. 114 УК1. 

      Превышение  мер, необходимых для задержания, имеет место в тех случаях, когда применены такие средства и методы задержания, которые явно (т.е. очевидно для всех в создавшейся ситуации) не соответствуют характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления, его личности, реальным обстоятельствам задержания, и задерживаемому без необходимости причинен явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред. Такое превышение влечет ответственность лишь в случаях умышленного причинения вреда. Если чрезмерный вред причинен задерживаемому по неосторожности, уголовная ответственность не наступает.

      Эксцесс обороны – это общественно опасное умышленное действие,  явно не соответствующее характеру и опасности посягательства.

      Признаком превышения пределов необходимой обороны  является причинение избыточного вреда  нападающему. То есть, обороняющийся  сознавал, что имеются и иные способы устранения опасности. И для достижения этой цели достаточно использовать менее опасные способ и средства действия. Может возникнуть вопрос: условие достаточности определяется с чьей точки зрения – самого субъекта обороны, правоприменителя, пост-фактум оценивающего ситуацию, среднего человека  и т.д. Первый вариант более соответствует требованиям субъективного вменения. Таким образом, если защищающийся незначительно превысил пределы необходимой обороны, но при этом добросовестно полагал, что иные меры пресечения преступного посягательства окажутся недостаточными – эксцесс обороны отсутствует.  
Субъективная сторона эксцесса обороны характеризуется виной в форме умысла; причинение в процессе обороны вреда по неосторожности не должно влечь уголовной ответственности. Эксцесс обороны может иметь место лишь тогда, когда защищающийся сознавал возможность отразить нападение более мягким для посягающего способом, с причинением ему меньшего вреда, но, тем не менее, избрал неоправданно жестокие средства, причинил заведомо избыточный вред.