Содержание, характер, источник, причины, продолжительность и т. д. доверительного отношения потерпевшего к виновному на квалификацию содеянного как мошенничества не влияют. Потерпевший и виновный при мошенничестве путем злоупотребления доверием могут быть сослуживцами, знакомыми, лицами, состоящими во взаимоотношениях в связи с оказанием услуг, и т. д.

Точное  определение и разграничение обмана и злоупотребления доверием, а также установление объективной стороны в целом является первоочередным этапом квалификации мошенничества в правоприменительной практике.

§3. Анализ правового регулирования субъективных признаков мошенничества

Субъективными признаками мошенничества являются признаки, характеризующие субъект и субъективную сторону состава данного преступления.

Для раскрытия  субъективной стороны преступления следует установить вину правонарушителя, умысел, его содержание и направленность, мотивы, цели преступления и иные признаки.³⁶ Субъективную сторону состава мошенничества в отношении имущества юридических лиц образует прямой умысел виновного.

Субъект преступления по уголовному праву России — это «физическое вменяемое  лицо, достигшее установленного законом  возраста, виновное в совершении общественно  опасного деяния, предусмотренного законом как преступление».³⁷ Субъектом преступления может быть, согласно нормам, содержащимся в ст. 11, 12 и 19 УК РФ, только физическое лицо: гражданин Российской Федерации, лицо без гражданства или иностранный гражданин. Совокупность содержащихся в данном определении признаков характеризует субъект любого преступления, именуемого в теории уголовного права общим субъектом преступления. Отсутствие какого-либо из этих признаков означает отсутствие и субъекта как элемента состава преступления, и соответственно состава преступления в целом.

Признаки, характеризующие субъект преступления, определяют на основании уголовного закона возможность уголовной ответственности лица,совершившего общественно опасное деяние, и имеют уголовно-правовое значение для квалификации преступления. От этих признаков необходимо отличать иные признаки, характеризующие личность виновного, имеющие уголовно-правовое значение для назначения наказания, например, указанные в п. «б» и «в» ч. 1 ст. 61, п. «а» и «г» ч. 1 ст. 63 УК РФ; условного осуждения — предусмотренные в ч. 2 ст. 73; для освобождения от уголовной ответственности или от наказания, содержащиеся в ст. 77, 81, 82 УК РФ.

Как правильно  отмечается и обосновывается в уголовно-правовой литературе, «юридические лица (предприятия, учреждения, организации, колхозы и т. д.) ни при каких условиях не могут быть признаны субъектами преступления и привлечены к уголовной ответственности. Привлечение к уголовной ответственности не только физических, но и юридических лиц в корне противоречит принципу индивидуальной ответственности человека за виновно совершенные им общественно опасные действия, предусмотренные законом..., на котором зиждется советское уголовное право».³⁸ Данное положение в современных социально-экономических условиях имеет значение, в частности, для решения вопросов уголовной ответственности за мошенничество, например, тогда, когда по коллегиальному решению одной коммерческой структуры, являющейся юридическим лицом, ее представитель осуществляет изъятие и обращение в пользу этого юридического лица чужого имущества, принадлежащего другому юридическому или физическому лицу, путем обмана или злоупотребления доверием. В этом случае уголовной ответственности подлежит не юридическое лицо, а конкретное физическое лицо или при совершении преступления в соучастии физические лица в соответствии с выполненными ими ролями исполнителей и соучастников.

Субъектом любого преступления может быть только вменяемое лицо. В уголовном законе отсутствует понятие вменяемости, но определено понятие невменяемости. Оно содержится в ч. 1 ст. 21 УК РФ 1996 г., где указано, что «не подлежит уголовной ответственности лицо, которое во время совершения общественно опасного деяния находилось в состоянии невменяемости, т. е. не могло осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими вследствие хронического психического расстройства, временного психического расстройства, слабоумия либо иного болезненного состояния психики».

В теории уголовного права общепризнанным является положение, согласно которому «понятие невменяемости, сформулированное законом, включает в себя два критерия (условия), совокупность которых характеризует невменяемость лица: юридический (психологический) и медицинский (биологический). В качестве медицинских показателей невменяемости закон (ст. 11 УК РСФСР 1960г.— авт.) называет: а) хроническую душевную болезнь, б) временное расстройство душевной деятельности, в) слабоумие, г) иное болезненное состояние психики... Юридический критерий невменяемости... включает в себя два признака: а) интеллектуальный (способность отдавать отчет в своих действиях) и б) волевой (способность руководить своим поведением)».³⁹

В соответствии с действующим УК РФ 1996 г. медицинскими показателями (признаками) невменяемости  являются: 1) хроническое психическое расстройство; 2) временное психическое расстройство; 3) слабоумие; 4) иное болезненное состояние психики, а юридическими: 1) способность (возможность) лица осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий или бездействия (интеллектуальный признак); 2)способность (возможность) руководить своими действиями или бездействием (волевой признак). Для признания лица невменяемым необходимо сочетание (совокупность) как минимум одного из перечисленных в ст. 21 УК РФ медицинских и одного из юридических признаков.

На основании  ст. 20 УК РФ субъектом мошенничества  может быть лицо, которому до совершения этого преступления исполнилось шестнадцать лет.

Достигшим шестнадцати лет лицо считается  с ноля часов дня, следующего за днем рождения. Когда же отсутствуют сведения о дне рождения, но имеются данные только о месяце или годе рождения, то достигшим шестнадцатилетнего возраста лицо признается соответственно с ноля часов 1-го числа следующего месяца или 1 января следующего года. При отсутствии же вообще каких-либо сведений о времени рождения возраст лица, в том числе шестнадцатилетний, устанавливается судебно-медицинской экспертизой.

Субъектом мошенничества является лицо, виновное в совершении данного преступления, т.е. совершившее общественно опасное деяние, ответственность за которое предусмотрена ст. 159 УК РФ.

Таким образом, субъект мошенничества  — это физическое вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста, совершившее общественно опасное деяние, предусмотренное ст. 159 УК РФ.

Общим является субъект мошенничества, кроме  совершающего это преступление с использованием своего служебного положения (п. «в» ч. 2 ст. 159 УК РФ) и лица, ранее два или более раз судимого за хищение или вымогательство (п. «в» ч. 3 этой статьи).

В теории уголовного права специальный субъект  преступления определяется как лицо, обладающее наряду с вменяемостью и возрастом уголовной ответственности иным (и) дополнительным (и) юридическим (и) признаком (ами), предусмотренным (и) в уголовном законе или прямо вытекающим (и) из него, ограничивающим (и) круг лиц, которые могут нести ответственность по данному закону, и тем самым определяющим (и) правильное его применение.

Признак, наличие которого отличает лицо, совершающее  мошенничество с использованием своего служебного положения, от общего субъекта преступления и определяет отнесение его к числу специальных субъектов,— это должностной статус субъекта преступления. Данный статус определен в примечании к ст. 285 и ч. 1 примечания к ст. 201 УК РФ.

На основании  ч. 1 примечания к ст. 285 этого УК РФ «должностными лицами признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации». В ч. 2 и 3 указанного примечания выделяются должностные лица, занимающие высшие государственные должности в Российской Федерации и ее субъектах, т. е. категории должностных лиц, являющихся еще более специальными субъектами. Согласно ч. 2 этого примечания к занимающим государственные должности Российской Федерации относятся «лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов».

В соответствии с ч.3 данного примечания под занимающими государственные должности субъектов Российской Федерации «понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые конституциями или уставами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов». Из смысла ч.4 ст. 285 УК РФ вытекает то, что лицами, имеющими служебное .положение, следует считать также государственных служащих и служащих органов местного самоуправления, не относящихся к числу должностных лиц. В ч.1 примечания к ст. 201 названного УК предусмотрено, что выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации «признается лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации независимо от формы собственности, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением».

При решении  вопроса о том, занимает лицо служебное  положение или нет, следует исходить во всех случаях из норм, установленных примечанием к ст. 285 и ч. 1 -примечания к ст. 201 УК РФ, хотя в них и оговорено, что они касаются применения норм, содержащихся соответственно в гл. 23 и 31 данного УК. Ограничить же круг лиц, имеющих служебное положение, можно только лицами, указанными в примечании к ст. 285 и ч. 1 примечания к ст. 201 УК РФ.

Признаком, отличающим лицо, ранее два или более раза судимое за хищение либо вымогательство, от общего субъекта преступления и определяющим причисление его к специальному субъекту, является уголовно-правовой статус субъекта преступления— наличие указанного количества судимостей за названные преступления. При этом необходимо, чтобы обе судимости или более, но не менее двух, не были погашены или сняты в порядке, установленном уголовным законом — УК РФ.

Субъектом мошенничества может быть только лицо, для которого овладеваемое путем обмана или злоупотребления доверием имущество является чужим, причем не вверенным ему по документу как материально ответственному лицу, и не представляет собой предмет спора между ним и потерпевшим о праве гражданском. Если имущество вверено виновному по документу, то он является субъектом присвоения или растраты, но не мошенничества. Когда же принадлежность имущества оспаривается лицом, завладевшим этим имуществом, и потерпевшим, и последнему фактом завладения причинен существенный вред, то виновный представляет собой субъект самоуправства, ответственность за которое предусмотрена ст. 330 УК РФ.

К субъективным признакам мошенничества относятся  также признаки, характеризующие  субъективную сторону как элемент  состава этого преступления.

Основу  для рассмотрения признаков субъективной стороны мошенничества составляют общетеоретические положения об этом элементе состава преступления, разработанные наукой уголовного права.

Субъективная  сторона преступления — это психическое  отношение лица к совершаемому им общественно опасному деянию, предусмотренному уголовным законом в качестве преступления. Ее содержание составляют три признака: вина, мотив и цель. С позиции общего учения о составе преступления вина — обязательный признак субъективной стороны любого состава преступления, а мотив и цель — факультативные, т. е. признаки, характеризующие субъективную сторону не всякого состава.

В теории уголовного права вина определяется как «психическое отношение лица к совершаемому им общественно опасному деянию, предусмотренному уголовным законом, и к его общественно опасным последствиям»⁴⁰; мотив — «обусловленное определенными потребностями осознанное побуждение, стимулирующее субъект к совершению преступления и проявляющееся в нем»⁴¹; цель — «идеальная (мысленная) модель будущего желаемого результата, к причинению которого стремится правонарушитель посредством совершения преступления»⁴².

Согласно  ст. 24 УК РФ вина дифференцируется на две  формы: умышленную и неосторожную. В соответствии со ст. 25 УК РФ умышленная форма вины делится на прямой и косвенный умысел, а на основании ст. 26 неосторожная ее форма — на легкомыслие и небрежность.

Приведенные положения в их общем (т. е. недетализированном) виде аксиоматичны и являются исходными для раскрытия содержания субъективной стороны как элемента состава преступления мошенничества.