Этот  элемент характеризуется тремя  признаками: виной, мотивом и целью. Для субъективной стороны данного состава преступления все указанные признаки являются обязательными.

Вина  в составе преступления мошенничества выражается в виде только прямого умысла. Это положение основано на том, что мошенничество всегда совершается с корыстной целью, а преступления, субъективной стороне которых присуща цель, совершаются только с прямым умыслом.

Из формулировки ч. 2 ст. 25 УК РФ вытекает, что преступление признается совершенным с прямым умыслом, если лицо осознавало общественно опасный характер своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий (интеллектуальный момент) и желало их наступления (волевой момент).

В связи  с тем, что мошенничество с  объективной стороны характеризуется деянием и последствием, а также причинной связью между ними, виновный в его совершении осознает общественно опасный характер деяния и причинение этим деянием общественно опасного последствия. Поскольку деяние в рассматриваемом составе преступления выражается, во-первых, альтернативно в хищении чужого имущества или в приобретении права на чужое имущество и, во-вторых, также альтернативно в обмане или злоупотреблении доверием потерпевшего — собственника или иного владельца данного имущества, постольку лицо, совершающее мошенничество, осознает, что противоправно безвозмездно обращает имущество, которое является для него чужим, в свою пользу или в пользу других лиц либо приобретает право на чужое имущество и вводит потерпевшего в заблуждение путем искажения истины или умолчания о ней либо злоупотребляет доверием последнего, используя обман или злоупотребление доверием в качестве способа хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество.

Обязательным  признаком субъективной стороны  мошенничества является корыстная цель. Об обязательности такой цели для мошенничества, представляющего собой хищение, свидетельствует указание на нее как на признак хищения, содержащееся в ч. 1 примечания к ст. 158 УК РФ, в котором сформулировано законодательное определение хищения. Такая цель обязательна и для мошенничества, выражающегося в приобретении права на имущество.

Цель  — это «предмет стремления, то, что  надо, желательно осуществить»⁴³. Под корыстью понимается «выгода, материальная польза»⁴⁴. Корыстная цель в составе преступления мошенничества представляет собой стремление виновного получить материальную выгоду путем хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество вопреки порядку распределения материальных благ, установленному в государстве.

Обязательным  признаком мошенничества является и корыстный мотив. Мотив определяется как побудительная причина, повод к какому-нибудь действию. Корыстный мотив при мошенничестве— это побуждение виновного в совершении данного преступления извлечь материальную выгоду посредством хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество помимо порядка распределения материальных благ, установленного в государстве. Без корыстного мотива не может быть совершено мошенничество.

ВЫВОД: Проведенный юридический анализ основного состава преступления мошенничества является базой для раскрытия содержания квалифицированного и особо квалифицированных составов этого преступного деяния, характеризуемых соответственно квалифицирующими и особо квалифицирующими признаками, а также решения вопросов квалификации мошенничества и отграничения его от смежных составов преступлений.

§4. Анализ правового регулирования квалифицирующих признаков мошенничества

На современном  этапе развития нашего общества проявления мошенничества с повышенной степенью общественной опасности трансформировались законодателем в квалифицирующие признаки преступления. Подобные обстоятельства отягчают ответственность. Они включены в диспозиции статей Особенной части УК РФ и являются в этой связи признаками соответствующих составов преступлений.

Как отмечается в юридической литературе, «квалифицирующие признаки одновременно родственны и признакам состава преступления, и обстоятельствам дела, смягчающим или отягчающим ответственность (из-за чего законодатель обозначает их подчас совпадающими терминами). Однако основной, определяющей здесь является связь квалифицирующих признаков с категорией состава преступления. Во-первых, во всех случаях они—суть признаков состава и этим качественно отличаются от обычных, упоминаемых в ст. 37—39 УК (РСФСР 1960 г., соответствующих ст. 60, 61 и 63 УК РФ 1996 г. (прим. авт.) обстоятельств дела. Во-вторых, имея одинаковое с последними свойство влиять на объем ответственности и на наказание, они служат средством дифференциации, а не индивидуализации наказания, выступают инструментом в руках законодателя, а не судьи.⁴⁵ Причем квалифицирующими признаками являются признаки состава преступления, которые свидетельствуют о повышенной общественной опасности деяния по сравнению с отраженной при помощи признаков основного состава.

К указанным  положениям необходимо добавить, что сами квалифицирующие признаки, характеризующие конкретные составы преступлений, могут свидетельствовать о более или менее повышенной степени общественной опасности преступления. Поэтому они ранжируются на квалифицирующие и особо квалифицирующие признаки. Квалифицирующие признаки характеризуют повышенную степень общественной опасности деяния по сравнению с предусмотренным основным составом преступления, а особо квалифицирующие — еще более высокую.

В соответствии с ч. 2 и 3 ст. 159 УК РФ мошенничество характеризуется соответственно квалифицирующими и особо квалифицирующими признаками. Частью 2 ст. 159 УК РФ предусмотрены четыре квалифицирующих, а ее частью 3 — три особо квалифицирующих признака. На основании ч. 2 ст. 159 УК РФ мошенничество признается квалифицированным, если оно совершено при наличии хотя бы одного из следующих квалифицирующих признаков: 1) группой лиц по предварительному сговору (п. «а»), 2) неоднократно (п. «б»), 3) лицом с использованием своего служебного положения (п. «в») или 4) с причинением значительного ущерба гражданину (п. «г»).

Первый  квалифицирующий признак — совершение мошенничества группой лиц по предварительному сговору — определен в общей форме в ч. 2 ст. 35 УК РФ, где указано, что «преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления».

Участником  мошеннической группы признается только физическое лицо, обладающее всеми признаками субъекта мошенничества, т. е. достигшее шестнадцатилетнего возраста, вменяемое. Это основано на норме, содержащейся в ст. 19 УК РФ, и на положении теории уголовного права о том, что соучастником может быть лишь лицо, являющееся вменяемым и достигшим возраста уголовной ответственности за соответствующее преступление.⁴⁶

Каждый  участник предварительно сговорившейся  группы лиц является соисполнителем совершаемого преступления. Как определено в ч. 2 ст. 33 УК РФ, «исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями)...». По доктринальному определению, по существу совпадающему с законодательным, но более полному, соисполнитель — это лицо, которое «полностью или частично совершает деяние (действие или бездействие), образующее объективную сторону преступления, или непосредственно участвует в процессе его совершения»⁴⁷. Исходя из этого, любой участник предварительно сговорившейся мошеннической группы либо полностью выполняет объективную сторону состава преступления мошенничества — получает от потерпевшего имущество и обращает его в свою пользу или в пользу других лиц, или приобретает право на чужое имущество и осуществляет обман потерпевшего или злоупотребляет его доверием, либо выполняет ее частично, например, только получает имущество или только осуществляет обман, и т. д., либо только непосредственно участвует в совершении преступления, т. е. не выполняет действий, описанных в диспозиции ст. 159 УК РФ, но, к примеру, в процессе совершения мошенничества своими конклюдентными действиями или бездействием так или иначе укрепляет веру потерпевшего в истинность фактически ложного  намерения.

Сговор  участников группы, т. е. их соглашение о совместном совершении мошенничества, бывает предварительным. Это означает, что он должен состояться заранее — «до начала совершения преступления, в частности, до момента покушения на него».⁴⁸

Определение второго квалифицирующего признака мошенничества— неоднократности — основано на положениях, содержащихся в ст. 16 и ч. 3 примечания к ст. 158 УК РФ. На основании ч. 1 ст. 16 «неоднократностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, предусмотренных одной статьей или частью статьи настоящего Кодекса. Совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями настоящего Кодекса, может признаваться неоднократным в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса». Согласно приведенному положению неоднократность преступлений дифференцируется на два вида: 1) общую и 2) специальную. Общая неоднократность налицо тогда, когда два преступления или более совершены одним лицом, предусмотрены одной статьей или частью статьи УК РФ. Такая неоднократность является общей потому, что она распространяется на все случаи совершения двух или более преступлений одного вида. Специальная же неоднократность имеет место в случаях, когда в статье Особенной части УК РФ специально оговаривается признание неоднократностью совершение лицом двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями Особенной части. Подобная неоднократность является специальной вследствие того, что для отнесения к ней фактов совершения двух или более преступлений разных видов требуется специальное указание уголовного закона.

Неоднократность как квалифицирующий признак  мошенничества — специальный признак. Это вытекает из содержания ч. 3 примечания к ст. 158 УК РФ, где указано, что «неоднократным в статьях 158—166 настоящего Кодекса признается совершение одного или более преступлений, предусмотренных этими статьями, а также статьями 209, 221, 226 и 229 настоящего Кодекса». Итак, мошенничество является совершенным неоднократно, если ему предшествовали следующие составы преступлений: кража (ст. 158); присвоение или растрата (ст. 160); грабеж (ст. 161); разбой (ст. 162); вымогательство (ст. 163); хищение предметов, имеющих особую ценность (ст. 164); причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165); неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (ст. 166); бандитизм (ст. 209); хищение либо вымогательство радиоактивных материалов (ст. 221); хищение либо вымогательство оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 226) или хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ (ст. 229).

Для признания  мошенничества совершенным неоднократно не имеет значения, было ли лицо осуждено за ранее совершенное преступление или нет. Если лицо не было судимо, то требуется, чтобы к моменту совершения мошенничества лицо за ранее совершенное преступление не было освобождено от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ст. 75 УК РФ), с примирением с потерпевшим (ст. 76), с изменением обстановки (ст. 77) или с истечением сроков давности (ст. 78). Когда же лицо было осуждено за предшествовавшее преступление, то необходимо, чтобы судимость за ранее совершенное преступление не была погашена или снята в порядке, установленном ст. 86 названного УК. Эти положения основаны на норме, содержащейся в ч. 2 ст. 16 УК РФ, в которой закреплено, что «преступление не признается совершенным неоднократно, если за ранее совершенное преступление лицо было в установленном законом порядке освобождено от уголовной ответственности либо судимость за ранее совершенное лицом преступление была погашена или снята».

Необходимо  отметить, что неоднократным следует  признавать мошенничество, если за предшествовавшее преступление, указанное в ч. 3 примечания к ст. 158 УК РФ, лицо было осуждено по соответствующей статье из перечисленных в ч. 3 примечания к ст. 144 УК. РСФСР 1960 г., где было предусмотрено, что «повторным в статьях 144, 145, 147, 1471 и 148 признается преступление, совершенное лицом, ранее совершившим какое-либо из преступлений, предусмотренных указанными статьями либо статьями 77, 146, 148', 2181, 2231 и 2241 настоящего Кодекса».

Данное  положение основано на историческом толковании п.10 постановления № 5 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 апреля 1995г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности», в котором разъяснено, что «при оценке имеющейся у виновного судимости в качестве признака, образующего повторность совершения преступления, судам следует иметь в виду, что наряду с перечисленными в примечании к ст. 144 УК РСФСР статьями УК повторность может создавать и судимость за аналогичные преступления, которые предусматривались соответствующими статьями УК в ранее действовавшей редакции»⁴⁹, т. е. до 1 июля 1994 г., когда из УК РСФСР 1960 г. была исключена гл. 2. Важно обратить внимание на то, что термин «неоднократность преступлений», принятый в УК РФ 1996 г., аналогичен термину «повторность преступлений», который использовался в УК РСФСР 1960 г. Вследствие распада СССР возникла проблема возможности применения норм УК РСФСР, предусматривавших в качестве квалифицирующего признака повторность, когда за предшествовавшее преступление, соответствующее по составу указанным в ч. 3 примечания к ст. 144 этого УК, виновный был осужден в других республиках бывшего СССР по статьям УК этих республик. Эта проблема нашла свое разрешение в п. 11 названного постановления № 5 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 апреля 1995 г., где указано, «что судимости в других странах СНГ после прекращения существования СССР не должны приниматься во внимание при квалификации преступлений, но могут учитываться при назначении наказания как отягчающее обстоятельство в соответствии со ст. 76 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам стран—участниц СНГ от 22 января 1993 г.»⁵⁰. Из цитированного разъяснения вытекает, что судимости в других странах СНГ за преступления, соответствующие указанным не только в ч. 3 примечания к ст. 144 УК РСФСР 1960 г., но и в ч. 3 примечания к ст. 158 УК РФ 1996 г., до прекращения существования СССР, должны приниматься во внимание при применении норм УК РФ 1996 г., предусматривающих в качестве квалифицирующего признака неоднократность, а в случаях, когда лицо, совершившее мошенничество, ранее два раза или более было судимо за хищение или вымогательство, то имеет место особо квалифицирующий признак мошенничества, предусмотренный п. «в» ч. 3 ст. 159 УК РФ 1996 г.